2018从写者到作者——对著作权制度的一种功能主义解释

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　　关键词: 创作自主/著作权/原创性/灵感/读者市场;
内容提要: 著作权制度是诸多支持文学作品创作的机制之一。著作权制度的产生得益于18世纪的政治语境，也从宗教改革的运动中获得支持。著作权制度之于写作的人而言，促进了作者的自主。经由确认灵感、原创性、天才等概念与书写者的联系，作者们得以与抄写员分开。同样是在这个过程中，著作权获得了合法性的认知。这个发掘独创性、原创性等概念的过程是知识传播的结果，后者促进了读书市场的扩大。最终，作者可以依靠笔与纸而生活。
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引言
　　一位文学史家曾经指出，“作品、作家、读者这三个构成阅读的元素无法分开，它们形成了一种在任何社会都有所延续的三角关系，三个元素中的任何一个都不能脱离这种关系而存在。”[1]这一洞视既有助于我们从作者(author)、作品(works)、读者三者之间的关系去研究文学运动，也有益于我们廓清近代著作权制度的某些性质。于后者而言，我们需要追问的是：既然“创作”是任何社会都存在的一种普遍现象，那么，近代著作权这种作者直接向图书[2]购买人收费的制度的产生是否必然？它为上述三者之间的关系带来了何样的变革？
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　　在激励理论看来，著作权制度的合理性在于它为潜在的作者们（尽管不是一个阶层）提供了一种持续性激励。依赖于这种经济激励，读者大众才能享受到丰富的文化生活。同时，他们指出，著作权制度的创建是以效率为指归的。由于以作品等无体财产为标的的交易存在着较高的成本，因此，作者们与利用人之间达成利用作品的合同是低效率的，而著作权制度的目的就在于避免这种低效率[3]。与此不同，笔者着眼于著作权制度的政治功能。在笔者看来，著作权概念的形成过程，在一定程度上影响了创作人身份的转换，他们逐渐从写者(writer)变成了作者(author)，并获得自主创作的地位。这种自主性构成了现代作者理念的重要内容。正是著作权这种近代社会的法律制度，使作者可以依赖于笔和纸独立生活。
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　　基于这样的思路，在本文的第一部分，笔者梳理了著作权制度的替代形式。尽管著作权制度可以起到一定的鼓励作者创作的功能，但这并不意味着没有著作权制度，就没有作品的创作。著作权制度通过使作者们获得经济收入而进行创作，但这种机制完全可以通过政府奖励、私人赞助等制度来完成。著作权通过控制复制来帮助作者们收回其创作成本，但这一功能也可以通过其他制度来实现。在本文的第二部分，笔者讨论作者们如何通过著作权获得创作自主的地位。文章的第三部分，从语源上梳理写者(writer)与作者(author)的关系。文章的第四部分论述著作权制度的思想基础。现代著作权制度的基础之一是作者对作品的创作，作者享有解释作品的权威。这必然要突破作品来源于上帝的思想。在文章的第五部分，笔者讨论了著作权制度产生的政治语境。在现代的学者看来，著作权制度反映的是国家通过市场制度来推进作者进行作品创作的机制。作者们的创作主要不再依赖于政府的津贴和私人的赞助等具有身份性的制度，而是由著作权制度支持的读者市场来选择作品的类型。由此，作者们被置于一个自由的文学产品生产者的地位。在笔者看来，作者这种“从身份到契约”地位的转换，与近代民族—国家的构建同步。在这种政治语境下，“国家—公民”的话语取代了“王权—臣民”的话语。作者不再作为一个臣民，而是作为一个公民而创作，并由此获得了宪法上的意义。本文最后是一个简单的总结。
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　　一、著作权制度的替代形式
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　　萨雷丝曾将罗马帝国的居民划分为有文化的人和没有受过正规教育的文盲，前者是指那些要么能够创作文学作品、要么能够理解并欣赏文学作品的贵族、有钱人和被解放的奴隶；而后者包括那些乡下人和在主人家不开化的奴隶[4]。这种划分暗示我们，至少在远古的罗马帝国时期，就存在大量的创作和阅读现象。据统计，在公元一世纪的罗马，至少存在206位知名的作家，他们创造了大量的文学作品，滋养着那个古老而繁荣的帝国文化。我们的疑问是，在不存在著作权制度的那个时期，是什么因素或者机制保障了这些作家们的创作？
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　　赋予作品以产权并不具有必然性。在历史上，人们更经常把一些在今天看来最为严重的侵害著作权的形式，如剽窃，视为是一种欺诈而不是盗窃。因为剽窃的“主要受害人并不是被复制作品的作者，而是剽窃者自己的一部分竞争者，他们顾忌以此方式来提高自己的声誉”。正是在这个意义上，有论者指出，“通过慷慨授予作者权利而鼓励文学生产，本来并不被认为是一项深思熟虑的政策。[5]事实上，在前著作权时期，存在很多现代著作权制度的替代形式，它们发挥着鼓励作者创作、保护作品的功用。其中的一些形式已经消逝了，[6]有些则流传至今。
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　　王室向某些撰写者提供奖励或者资助是近代以前鼓励文学作品产出的一种重要形式。这种形式在今天仍然能够发现其存在的痕迹。随着近代以来王朝国家向民族国家的转换，这种资助的主体由皇室变成了政府。在这种资助体制下，创作的主题由王室或者政府决定；作品的创作经由王室或者政府的审批获得奖励或者资助。资助者检查的内容包括：创作的主体、内容、结题方式、对社会现实的意义等。不同的是，在近代以前，这种资助体制针对所有的作品体裁，而在现在，则主要针对的是学术性作品。[7]类似于这种王室或者政府的资助，私人赞助作家创作也是中外一些富足者的传统。那些出身高贵的富足者为了提高自己的品味，或者出于装饰自己的目的，总是愿意资助那些进行创作的朋友。王室资助与私人赞助的共同点在于，他们都凭自己的嗜好资助作家们的创作。这就存在着一种危险性：作家们最希望花费心力的主题未必得到赞助者的帮助。为了生存，有时候（当然，不是任何时候）作家们不得不服从于傲慢的赞助者的口味，否则，他们就没有糊口的能力。
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　　作家们在很大程度上依赖于赞助体制而创作的情况普遍存在于近代以前的西方和中国。一位中国研究专家曾经指出，18世纪之前的中国，“学者们接受了官方赞助，担任官员的幕宾，不论这些官员是在何时何地聘用他们。……这种学术发展模式持续到19世纪，直到太平天国起义突然中断学术事业发展时，才告结束。”[8] “由于每个学者都要求有一位财力雄厚、忠实可靠的赞助者”，因此，这时的学术研究经常受制于赞助者的口味，“他们对学术的忠诚并不鼓励更为明确的自我认同”，当然也可以断言，“清代的士大夫不会成为专业工程师、科学家、冶金专家以及诸如此类的角色，……他们作为研究者和教师，其专业活动具有社会影响，他们的职业也是社会组织和结构的具体组成部分。”[9]在西方，曾有研究指出，早在公元一世纪的罗马，那些门客作家们就不得不依赖于有钱人的资助[10]。在研究欧洲的文艺复兴时，杜维运也分析了赞助的重要作用。那时，国王和大臣经常赐予作者养老金作为他们臣服的赏赐，作为回报，“作家们纷将著作献予贵族、贵妇、赞颂他／她们的躯体比阿波罗或者维纳斯潇洒美丽，心智则优于莎士比亚或者萨福。”[11]这样，著作家和艺术家主要依靠皇室、封建领主和教堂的赞助维持生计。显然，“这种依赖性破坏了表达的自主性，阻挠了知识分子重要的思想自由的发展。正如伏尔泰所描述的，‘在法庭上，哲学家也成为王国的奴隶，就像王国的最高官员一样。’”[12]
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　　在古代中国，对于作家们而言，鼓励作品创作的因素除了赞助之外，还发展出了一种独特的倾向。“读书致仕”是中国古代文人的一个重要传统。作家们的诗词、咏歌、散文、小说等尽管不能经由著作权制度直接变成金钱，但这会增加他们的知名度并拓宽他们被保荐入仕的通道。因此，通过获得名声同样给作家们进行创作提供了激励[13]。
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　　除此之外，出版特权、支付给作家一大笔费用的合同等都能够在一定程度上发挥着现代著作权制度的功用。即使就著作权制度对复制行为的限制功能而言，没有著作权法，作家们也能够收回其创作成本。兰迪斯和波斯纳总结了下列九个限制复制的非著作权因素：(1)复制件质量较低，从而不能构成原始作品的一个完全替代品；(2)复制本身可能涉及某种独创性表达——即该复制并非原文照抄，而是涉及释义、删节、旁注等——并因此而产生一个正的表达成本；(3)复制需要时间，因此有一个时间成本，原始作品出版商在此期间内不用面对竞争；(4)著作权保护存在着可供替代的合同方法，用以限制复制；(5)技术措施可以限制复制；(6)“可复制性”本身可能提高了原始作品的价值，因此，著作权所有人间接地获取了复制件的部分价值；(7)许多作者从作品的出版中获得了可观的利益，并且远远超过了任何版税；(8)复制成本的减少，同样有助于著作权所有人减少自己的复制成本；(9)在许多知识产权领域，表达成本已有所下降[14]。
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　　尽管如此，在法律经济学者看来，上述制度还存在着很多不足。其原因不仅在于，上述有些制度与法治社会的初衷相悖于今日已不可得；同时还由于它们存在着政治化的危险，并导致由政府而不是市场来决定知识财产的价格。这样，“用于奖励或者奖金的钱必须以税收方式获得，而全部可行的税收形式都在价格和边际成本之间打入了一个楔子。”[15]
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　　二、著作权：创作自主的法律形式
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　　与法律经济学的路径不同，笔者更强调的是著作权的政治功能。在笔者看来，现代著作权制度不仅降低了作家的交易成本，还促使了作家创作的自主性。正是借助于著作权制度，作家可以向读者大众收费，最终摆脱了赞助者的傲慢。
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　　作者(author)是一个与现代著作权相伴相随的概念。作者为作品赋予独创性或者个性，使之与公共领域的东西加以区分。正是这种独创性或者个性，才赋予作者解释自己作品的权威。在英文中，作者(author)与权威(authority)来自同一词根并不是偶然的。显然，作者首先是一个著作权法上的概念，承认一个写者(writer)是作者(author)，也就意味着，在通常情况下他能够获得著作权法的保护，能够获得社会荣誉，能够凭自己的兴趣和嗜好创作。
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　　然而，并不是在历史的每个阶段，撰写者都被作为作者来对待。有时，“印刷者、装订者、图解者、出版者甚至读者对一本书的贡献，较之撰写者对一本书的贡献，可能对社会的影响更为深远。”[16]写者是否被视为作者，在很大程度上并不取决于他是否从事了创作，而决定于一个社会的政治环境、法律思维与法律习惯。在前著作权时期，撰写者的创作依赖于赞助体制。那时的文学产品市场非常狭小，生产者们不能获得消费者的资金资助。作家们要靠著作权这种制度获得生存，有两个变化是关键的：
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　　第一，市场规模的扩大。在一个很小的市场中，文学产品的生产者不可能通过市场获得融资。这种扩大的市场只有到18世纪，才在西方社会中出现。那时，英国中产阶级的人数逐渐增多，中产阶级的教育水平逐渐提高，中产阶级妇女的社会角色发生了变化。所有这些都促进了书籍市场的扩大。据说，《帕拉梅》一年之内就销售了5版，而潘恩(Paine)的《论人权》在几周之内就售出了5万册以上[17]。不可否认，一个可欲的读书市场在任何社会都是存在的。例如，公元1世纪的地中海沿岸和中国宋代时期的江南都出现了一个不小的读书市场。但是，那种市场的狭小最终还是使著作权处于蛰伏状态。
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　　第二，与市场规模、城市化程度的增强有关。尽管在韦伯看来，中西城市兴起的原因不同，[18]但他们都集中了大量的文化人。一个不可否认的事实是，古今中外的城市都集中了与当时的农村相比而言的交通和通讯。吉登斯在分析民族国家时所运用的“时—空融合”(time-space convergence)概念确切地讲只能用于解释城市。[19]在英国18世纪中期“收费公路得以繁荣”以前，“整个英国的道路非常差劲，几乎不能通行，大件或者重物很难运送。轮子根本没有什么用武之地，马背倒是普遍的搬运方式。”[20]直至19世纪初，才出现了严密组织起来的商业运输渠道。这样，较之前繁荣的交通与通讯不仅促使文学产品在一个城市内部得以发送，同时，随着读者市场以及传播文学产品之途径的发达，写作渐渐地成了一门职业，作家不必再让自己依附于某个贵族庇护者；相反，他们可以依赖读者（更多的是，中间经过出版商）、依赖版税而生活。这样，写作人逐渐变成了一个独立自主的创作主体。与此相应，著作权观念也逐渐形成了。在这个意义上，波斯纳指出，“只有图书购买人为使用作品付费时，著作权保护对作者才是重要的”。经由著作权这种机制，作家们既独立于皇室、贵族和教会，又能挑战后者政治上和社会上的支配地位。脱离了反复无常的傲慢赞助，作者们具备了新的、广阔的天地去挑选自己的题材、找寻自己的声音。伴随着著作权这一概念从图书业垄断专卖权的蜕变，作品的创作逐渐从依赖赞助体制转向依赖市场的完善，撰写者们逐渐获得了作者的地位。他们不再为赞助人而创作，而是独立自主地为自己、为读者而创作。正如有论者所说，“他们不必再依靠上帝求生存，除了公众之外，他们如今再没有其他保护人。总的说来，公众是个既善良又慷慨的主人。”[21]作家们再也不被讥为“可笑、懒惰、贫穷、虚伪与没用”；相反，“……社会中的所有文雅之士，只要购买文人的作品，都在奖掖他。因此，嘲笑住在阁楼里的文人，过去不失为机智，但现在已非如此，因为这种状况已不存在。”[22]
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　　这种经由著作权实现的“经济自主”所导致的“创作自主”、“人格独立”思想在20世纪初中国制定了第一部著作权法（即《大清著作权律》）以后，也在我国的文化人心中悄然而生。顾颉刚在1923年2月20日给朋友的信中曾表达了“一不靠官，二不靠商，自食其力，自行其是”的理想。他说：“希望著述上可以立足的人得终身于著述，不受资本家的压制、社会的摧残。我们的生活，靠政府也靠不住、靠资本家也靠不住，非得自己打出一个可靠的境遇就终身没有乐趣了！”[23]而鲁迅在这个年代为版税而斗争的行为，也说明了著作权对于一个作者自由创作的重要性。
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　　或许，作者的创作仍然可能要受制于读者，特别是在日益市场化的今天，文学产品也必须服从一般商品的规律。阅读需求在一定程度上决定了文学产品的供给。文学产品的生产者们脱离了赞助商的支配，却又有可能被读者大众套上笼头。然而，法治话语下的道德多元、价值多元、需求多元、信仰多元决定了读者的不同质，而这种不同质恰恰又在一定程度上为作者的独立型构了条件。
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　　三、写者(writer)与作者(author)
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　　前已提及，并不是所有的年代，写者都被作为作者。写者是一个事实描述概念，它表示的是某个主体与某个对象之间的客观关系；而作者是一个法律判断概念，它表示的是某个主体对某个对象享有何种权利。
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　　从写者到作者地位的转换，在一定程度上得益于文学作家的参与。在英国文学从古典时期转向浪漫主义时期，蒲伯(Alexander Pope)占有重要的地位。那时，文学界秉持一种模仿(copy)的传统。蒲伯要求诗人们模仿古人、遵循法则，追寻自然，而且指出“模仿自然就是模仿古人”。他在1711年所写的《批判论》第139行中明确阐述了这样的思想。“因此，理所当然地要尊重古代原则／模仿自然就是模仿他们”(Learn hence for ancient rules a just esteem; To copy nature is to copy them)[24]。
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　　艾迪生(Joseph Addison)对此持不同的看法。他说，“再好的作家的模仿也无法与原创的(original)东西相比。”扬格(Edward Young)在蒲伯所谓的模仿之间进行了区分，他指出，“模仿有两种：模仿自然和模仿作家；我们称前者为独创，而将模仿限于后者。”在他看来，“模仿者只能给我们的作品增加一个副本，他们徒然增加了一些微不足道的书籍。模仿的精神存在不良的影响：它会使我们追随前人，而不愿超越前人；模仿的精神有可能使我们反抗自然，而我们生下来的时候都是独一无二的，因此，模仿有可能与我们生下来就是独创者的地位相反；模仿有可能使我们写得多，想得少。而独创性作品不同，它是天才(genius)的产物，能够从荒漠中唤出灿烂的春天。”[25]他和沃顿(Joseph Warton)都把蒲伯这位18世纪上半叶英国诗坛的领军人物列入二三流的诗人之中。他们都反对盲目崇拜古人、模仿古人，力求有所创新。与此一致，在Donaldson v.Becker后的第三年，摩尔(John More)在其一部评论性的著作中指出，弥尔顿之作《失乐园》的价值就在于他向自然寻求素材，并附加了自己的思想和情感，在他的诗作中到处弥散着最强烈的原创性特色。[26]半个世纪后，布莱克斯通在其《英国法评论》中，也提到了原创性(originality)。他指出，“如果一个人依赖他的理性产生了一个原创性作品(original work)，显然，他就有权以其乐意的方式处理该作品。任何从其手中夺走或者改变其作品的行为都是对其财产权的侵害。”⑩这样，原创性这一词汇便随着著作权这一概念的形成逐渐从文学领域进入了法学领域，尽管二者对这一概念的理解可能并不一致。