2018通知：债权移转的生效要件 ——对传统立法与理论的反思

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关键词: 债权转让/转让通知/债权移转;
内容提要: 债权转让经通知方发生权利移转效力。通知前，债权即发生移转的理论及相应立法，均背离了债的本质属性和内在逻辑，已经并将继续造成理论上的尴尬和实务上的不利。债权转让的通知应由转让人实施，或由转让人委托受让人实施。;
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一、导言
　　债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人，[1] 此时债权人即为出让人，第三人为受让人。不同的立法模式和理论体系，对债权转让的内涵有不同的界定，其区别在于物权行为是否在立法和理论中得到承认。在物权行为立法模式和理论体系中，债权转让（债权让与）[2]系指不害债权之同一性，以债权移转为内容的准物权契约[3]；债权让与作为处分行为的一种，区别于作为其原因的负担行为，[4] 如买卖、互易、赠与等，后者仅使出让人负有向受让人让与债权之义务。在非物权行为立法模式和理论体系中，并不将债权转让的原因与债权转让本身区分为两个独立的法律行为。债权转让的原因，如债权之买卖、互易、赠与等，作为单一的法律行为，既包含使出让人负有向受让人转让债权之义务的内容，也包含当事人转让债权的意思。
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　　笔者主要探讨债权转让过程中债权移转的条件，即是否债权让与一成立（在物权行为立法模式和理论体系中），或者包含债权转让之内容的原因（基础）关系（在非物权行为立法模式和理论体系中）一生效，受让人即取代出让人，成为新的债权人。上述两种不同的立法模式及相应的理论体系均认为，债权让与一成立，或者原因关系一生效，受让人即取代出让人，成为新的债权人，[5] 但非经出让人或受让人[6]通知债务人，对于债务人不生效力。[7] 上述主张在理论上背离了债的本质属性和内在逻辑，未遵循权利移转的逻辑要求，在实务上也容易引起法律适用的困惑，并造成甚不合理的结果。笔者认为，在债权转让中，债权让与的成立或者原因关系的生效，不应当然使受让人取得债权，只有在债务人受债权转让通知时，债权才实际发生移转，并且此种通知只能由出让人作出。
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　　　　　　二、理论辨析：对债务人之通知应是债权移转的条件
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　　各国立法及民法理论几乎均主张，债权之转让，依当事人之间的让与契约（准物权行为）或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为；但非经通知债务人，对于债务人不生效力，“盖债务人不知有债权之让与”，却要受其拘束，“难免蒙不测之损害”。[8]
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　　债权是对于特定之人，请求为特定行为（作为或不作为）之权利，即一方（债权人）对于他方（债务人），有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。[9]债权的效力属于对人（特定的债务人）的相对效力，并因此区别于物权，后者则包含对世（物权人之外的不特定之任何人）的绝对效力。绝对性是物权基本的效力特征，不具备绝对效力的权利都不是物权；反之，相对性则是债权基本的效力特征，缺乏特定义务人或者其效力不能指向特定义务人的权利也不是债权。一方面认为债权让与一成立或者原因行为一生效，受让人即获得出让之债权，但（非经通知）其债权却缺乏对债务人的效力，这种主张与债的本质属性和内在逻辑有所抵触。
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　　在以物之所有权移转为目的的买卖关系中，买卖合同一旦生效，买受人就可以要求出卖人按照约定进行物之交付（动产）或者办理变更登记（不动产）手续，以向买受人移转标的物之所有权。但在交付或者变更登记之前，买受人并不能获得作为物权之一种的所有权，即不能取得具有对世的绝对效力的对标的物之支配资格。买受人若要获得这一资格——实际上是使所有其他人成为其（在一个物权关系中的）义务人——则必须将该事实告知所有其他人，“盖他们若不知有物权之移转，却要受其拘束，难免蒙不测之损害”，如交易安全之不保等。但如果因此要求买卖合同当事人将物权移转之事实，逐一通知所有其他人，则困难至甚，几成不可能之事。因此，立法将交付或者变更登记视为有此作用的一种概括通知手段，并将它们定为物权变动的公示方式。但在交付或者登记之前，买受人就该标的物而言，实际上仍具有可以对抗出卖人的权利（请求移转所有权之债权）。只要该权利不消灭也无瑕疵，且出卖人仍是所有权人，买受人总可以要求其移转标的物之所有权。尽管其他人可能在此之前受让标的物之所有权，这并非因为买受人就标的物的权利不能对抗出卖人，而是因为其不能对抗其他人。可见，在买卖合同生效后，交付或者变更登记前，买受人不应获得具有对世的绝对效力的权利，即不能获得双方想通过买卖合同移转的物权，因为不特定的义务人并未得到通知。买受人可以也应该获得能够对抗出卖人的权利，因为只有具有处分权的出卖人才能够使其获得物权，亦即使其取得具有对世效力的对标的物之支配资格。但人们并未将买受人对出卖人的权利视为对出卖人有效的“物权”，而仅界定为可请求出卖人移转物权之债权。[10]
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　　如果上述出卖人（出让人）向买受人（受让人）出卖的不是物，而是其对第三人（债务人）的债权，则上述买卖合同则变为一债权有偿转让合同。受让人通过该合同欲取得具有对人（即债务人）的相对效力之请求资格，即对债务人的债权。在物之买卖合同中，买受人欲取得具有对世的绝对效力的对标的物之支配资格（以所有其他人为义务人的物权），只要他取得的权利（对出卖人的债权）无此效力，则其也尚未取得此种资格，因而也未取得物权，而只能要求出卖人通过特定的行为赋予其上述资格，从而最终取得物权。在债权转让中，受让人欲取得的是具有对人（债务人）的相对效力之请求资格（以债务人为义务人的债权）。在债务人受通知前，受让人取得的权利并未使其获得对债务人的请求资格，而为什么我们却认为他已经取得了作为债权转让“标的物”的对债务人的债权，而不是仅仅取得要求出让人赋予其上述资格的对出让人的债权呢？
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　　在物之买卖合同中，交付和登记是出卖人履行合同义务的行为。交付和变更登记作为法定的物权移转的公示方式，实际上被立法视为是对世上所有的人进行通知，[11] 因此，买受人也就获得了可以对抗所有人的权利（物权）。而债权转让合同在性质上同样可以有随后的履行行为，即由出让人对债务人进行通知。只有出让人的通知才能使受让人取得可以对债务人有效的权利，即原本属于出让人的对债务人的债权。
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　　债券的认购者通过认购债券而取得对债券发行人的债权。债券是债权的“证券化”，而证券化的目的之一即是便于债权的转让。最便于转让的债券是无记名债券，但即使是无记名债券的转让，在出让人向受让人交付债券之前，受让人并不能取得债权，更不存在对债券发行人的效力问题。为什么在一般的债权让与中，债权让与一成立或者原因关系一生效，受让人可以被认为已经取得对债务人的债权（只是对债务人不生效），而在最便利之债权转让形态——债券转让——中，受让人要取得对发行人的债权，却有赖转让合同的履行（债券的交付）呢？实际上，债券转让制度对债权移转的条件界定，无意中（笔者相信立法者是无意的，否则他们就会修改民法中债权转让的相关规定）契合了债的本质特征和内在逻辑。债券的交付使受让人同时获得了对发行人的债权，以及对抗发行人的效力（实际上两者应该是一回事，是一枚硬币不可分离的两面）。债券的交付之所以能产生，或者说被立法赋予债权移转之效力，恰恰是因为对债务人（债券发行人）进行债权转让的通知，被债券的交付所取代，或者说债券本身蕴涵着对发行人的通知。债权证券化之所以能使债权转让更为便利，就是因为出让人与受让人无须就每一次让与对发行人进行通知，只须债券的最终受让人向发行人提示债券，便可行使债权。
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　　　　　　三、实益考量之一：转让的通知主体及通知前“债权移转”对出让人的“效力”
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　　债权转让非经对债务人的通知，对债务人不生效力，或者说受让人无法向债务人主张，是为各国立法之通例。但是否出让人与受让人均可进行通知，各国立法则有所不同。根据我国台湾地区所谓“民法”第297条规定，让与人和受让人似乎均可通知。但其第297条第2款倒是饶有趣味：“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者，与通知有同一之效力。”而有疑问的恰恰是，受让人的通知是否和出让人的通知及“让与人所立字据”之提示有“同一之效力”。[12]笔者认为，债权转让通知只能由出让人作出，始对债务人发生为债务人利益之效力（债务人可以向受让人给付），[13]而只有通知的方式使债务人于今后足以证明该通知的存在时，始发生为受让人利益的效力（债务人应该向受让人给付）。[14]因为，债务人对债权之转让，不得拒绝，故不得因转让（或转让通知）而受不利益。[15]
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　　如果债务人之通知也可发生上述效力，则要么使债务人蒙受不测：如果债务人拒绝向受让人给付——而债权转让的确真实有效——债务人将承担债务不履行的责任，如果债务人向受让人进行给付——而债权转让却不成立或不生效——债务人对出让人的债务仍不消灭；要么为避免债务人的风险而使出让人蒙受不测，包括债权的无端丧失等。当然，如果受让人能向债务人提示出让人制作的或者其认可的转让证书，且债务人能够确信该证书的效力，则与通知具有同一之效力，盖此时出让人（而非受让人）的通知——正如在债券之转让中——已经包含在该证书之中。