2018完善我国刑事证据立法的基本思路

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　　以“宽严相济”刑事政策为视角
【摘要】
; 刑事证据立法与刑事政策密切相关。“宽严相济”刑事政策的出台为我国刑事证据立法的完善提供了良好的机遇。“宽严相济”要求从“宽”和“严”两个角度入手来优化我国刑事证据立法的制度设计。刑事证明目的的多元化、刑事证据规则的弹性化、刑事证明责任的理性化和刑事证明标准的层次化是完善我国刑事证据立法的基本路径。
【关键词】宽严相济；刑事政策；证明目的；证据规则；证明责任；证明标准
证据是法治的基石。刑事证据法作为联结刑事实体法和刑事程序法的桥梁和纽带，在控制犯罪、保障人权、实现司法公正方面发挥着不可替代的作用。然而，我国现行的刑事证据立法十分简陋，难以满足刑事司法的现实需要。针对这一现实情况，一方面，理论界展开了深入的研究，如《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》就是其中具有代表性的研究成果；另一方面，实务界也开始了不懈的探索，近年来国家和地方司法机关先后出台了很多旨在规范刑事证据运用的规则。　
　　经过多年的研究和探索，国内学者对于刑事证明规律的把握已经达到了前所未有的水平。然而，具体到我国未来刑事证据法的制度设计，就不仅仅是一个法理和技术问题了。作为刑事立法的重要组成部分，刑事证据立法还与国家的刑事政策息息相关。笔者拟从贯彻“宽严相济”刑事政策的角度，对我国刑事证据立法的完善提出一些粗浅的看法，供学界同仁批评指正。　
　　一、“宽严相济”及其刑事证据法意义　
　　当前，“宽严相济”作为我国基本刑事政策的崭新表述，由于契合了和谐社会的语境，已经得到社会各界的普遍认同。然而，对于“宽严相济”的涵义，学界尚未达成共识。　
　　（一）“宽严相济”的内涵界定　
　　长期以来，人们习惯于从刑事实体法的角度来把握刑事政策。比如，我国历史上曾经长期奉行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策，就常常被分解为“首恶必办”、“胁从不问”、“立功受赏”等几个方面。笔者注意到，这种惯性思维依然延续至今，对我们全面理解和把握“宽严相济”的内涵产生了消极的影响。　
　　一般认为，“刑事政策是有效地与犯罪作斗争的方略。” [1]那么，何为“犯罪”呢？陈兴良教授曾经提出犯罪的三个概念，即只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪，这是刑法意义上的犯罪概念；只有有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪，这是证据法意义上的犯罪概念；只有经庭审确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪，这是程序法意义上的犯罪概念。 [2]显然，对于犯罪的打击和预防不是单单依靠实体法能够解决的。有鉴于此，笔者认为，对于“宽严相济”刑事政策应当从实体法、程序法、证据法等多个角度加以把握。　
　　依笔者之见，“宽严相济”的核心理念在于，通过针对不同案件、不同情形的区别对待，实现刑事司法资源的优化配置，以促进惩罚犯罪与保障人权这两个目标之间的有机协调与恰当平衡。“宽”即“宽大”，“严”即“严厉”。“宽严相济”刑事政策要求把“宽大”的一面和“严厉”的一面有机地统一起来，它不仅有别于我国长期实行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策，也与西方的“轻轻重重” [3]或“两极化” [4]的刑事政策旨趣相异。具体说来，“宽严相济”刑事政策的基本要求是：第一，宽其所宽，严其所严。这就要求对不同类型的案件适用宽严不等的规则，以体现对不同情形的区别对待。第二，宽严相倚，宽严互补。这就要求“宽大”的方面与“严厉”的方面能够相互支持、相互补充、相辅相成。第三，宽严交融，宽严适度。这就要求避免对“宽”、“严”作绝对化的理解，在打击犯罪方面做到“宽中有严，严中有宽”；同时，“宽”、“严”都不能超过必要的限度。　
　　那么，“宽严相济”在“宽”与“严”之间是否有所侧重呢？有学者认为，“‘惩办与宽大相结合’，‘惩办’在前，‘宽大’在后，刑事政策的重点体现在‘惩办’上；‘宽严相济’的重点则体现在‘宽’上……‘惩办与宽大相结合’政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化，而‘宽严相济’政策强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。” [5]笔者认为这一观点是值得商榷的。尽管“宽严相济”的表述有助于纠正过去司法实践中一味地“重打击、轻保护”的错误倾向，但并不能据此认为“宽严相济”的侧重点在于“宽”。笔者的这一看法是基于对“宽严相济”刑事政策出台背景所作的分析。人类社会进入21世纪以后，国际和国内形势都发生了深刻的变化。从国际范围来看，一方面，提倡刑事法律的人道化、实现刑事程序的正当化已经成为不可逆转的时代潮流，加强人权保障成了各国刑事立法的基本方向；但另一方面，跨国犯罪、智能化犯罪不断增多，要求各国加强国际合作以应对日益严峻的犯罪形势。从国内来看，一方面，人权意识逐渐深入人心，“国家尊重和保障人权”的规定被写入宪法，构建和谐社会已成为我国社会建设的战略任务和奋斗目标；但另一方面，由于社会处于转型时期，各种潜在的社会矛盾逐渐激化，以致恶性刑事案件层出不穷，预防和控制犯罪的任务十分艰巨。“宽严相济”刑事政策正是针对上述新情况、新问题而被提出来的。可见，“宽严相济”本身并没有隐含着“重点在于宽”这样的涵义。伴随着犯罪形势的变化，“宽严相济”刑事政策的侧重点可以“因时而宜”。只有把握住这一点，才能避免对“宽严相济”作片面化的理解，防止从一个极端走向另一个极端。　
　　（二）“宽严相济”对刑事证据立法的指导意义　
　　刑事政策对刑事立法的指导作用是毋庸置疑的。我国法学理论一贯强调，“法是定型化、规范化、条文化的党的政策”。 [6]例如，我国1979年《刑法》就明确将“惩办与宽大相结合的政策”规定为该法的制定依据。西方学者也不否认政策对于立法的指导作用，比如，德国比较法学家茨格威特和克茨在讨论了社会主义国家政策对法律的影响后指出：“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反，即使在西方国家，每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景，否则便几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。” [7]　
　　目前，以“宽严相济”刑事政策为指导来完善我国刑事证据立法已成为当务之急。这是因为，“宽严相济”刑事政策强调刑事法律适用的“个别化”，而法律的普遍性则是以牺牲个案正义为代价的，二者之间的紧张关系只能通过刑事政策的法律化得以消解。也就是说，“宽严相济”所要求的区别对待必须依法进行，这在客观上就要求，由立法者将“宽严相济”的精神融入立法，其后再由司法机关依照既定规则来落实。“虽然刑事政策指导刑事法律的适用，但刑事司法活动中只有刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。” [8]在笔者看来，以往的“严打”政策备受学者诟病，其原因就在于“严打”的贯彻时常突破法律的界限和框架，严重损害法律的权威；同时，“运动式”的打击导致了刑事法律适用的“时严时宽”，违背了法的“同等情况同等对待”的形式正义要求。　
　　以“宽严相济”刑事政策为衡准来检视我国刑事证据制度，我们不难发现，我国现行立法过于简单、粗疏，不但在人权保障方面有所缺失，而且在惩罚犯罪方面也难以满足现实需要。有鉴于此，笔者认为，我国现行刑事证据立法存在的问题并非“失之过严”，而是“宽严失调”，即“该宽的不宽，当严的不严”。为此，我们应当依照“宽严相济”刑事政策的要求，从“宽”和“严”两个角度入手来优化我国刑事证据法的制度设计。也就是说，完善我国刑事证据立法的基本方向既不是单纯的“趋缓”，也不是纯粹的“趋严”，而应当是“宽其所宽，严其所严”。 　
　　具体来说，“宽严相济”刑事政策要求通过对刑事证明目的的科学设定以及在证据规则、证明责任和证明标准等方面针对不同案件所作的宽严各异的制度设计，优化配置刑事司法资源，在确保法律制度公正性、文明性和人道性的前提下，集中力量打击严重刑事犯罪。因此，刑事证明目的的多元化、刑事证据规则的弹性化、刑事证明责任的理性化和刑事证明标准的层次化是完善我国刑事证据立法的基本路径。　
　　二、刑事证明目的的多元化　
　　当前学界对于刑事证明目的，尚未展开深入研究。然而，该问题具有十分重要的理论和实践意义。德国法学家耶林在一部重要的法理学著作的序言中曾指出，“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” [9]可见，对于刑事证据制度的建构来说，刑事证明目的的确立是至关重要的。　
　　我国传统证据理论中并没有“证明目的”这一概念，但从“‘实事求是’证据制度”的命名可以推知，传统理论所主张的刑事证明目的就是追求“客观真实”。对于这种传统的刑事证明目的观，学界很少有人提出质疑。在围绕刑事证明标准展开的热烈讨论中，有的法律真实论者也明确主张，“司法证明的目的是客观真实，标准是法律真实”，“司法证明的目的具有‘一元化’的性质，司法证明的标准则具有‘多元化’的品格”，并进而提出，“司法证明的目的是明确案件事实，以便司法机关正确适用法律。笔者认为，这里所说的案件事实应该是客观事实，或者说，司法证明活动追求的目标应该是客观真实”。 [10]　
　　这种“一元化”的刑事证明目的观过分强调对案件真相的揭示，而忽略了在诉讼证明活动中进行价值权衡的必要性，以至于传统刑事证据制度中缺乏刑事政策发挥作用的空间。有鉴于此，为了推进刑事证据制度的科学化、更好地贯彻“宽严相济”刑事政策，刑事证明目的应当从一元化走向多元化。依笔者之见，刑事证明至少应当具有两重目的，即真实发现和价值选择。　
　　（一）刑事证明的首要目的：真实发现　
　　“法律程序的内在目的是查明真相与解决争执”。 [11]而在刑事诉讼中，证据制度主要就是为查明真相而设计的，由此，真实发现成为刑事证明的首要目的。　
　　田口守一教授认为，“证明是用证据再现某种事实”。 [12]虽然刑事证明活动是一种特殊的认识活动，但不能由于其特殊性而否认其作为认识活动所具有的共性。刑事证明活动就是在特定的时间和空间范围内，在一系列法律规则的制约下，运用证据“再现事实”的活动。所以，从立法者的角度来说，刑事证据制度的设计必须优先考虑揭示真相的需要。　
　　这一点从英美证据法的历史和现实也可以得到证实。从历史的角度来说，英美历史上第一部重要的证据法学著作是由吉尔伯特完成的，他认为，“与证据相关的首要规则就是获取与事实相符合的最佳证据，法律的设计就是要追求事实的确定性,而没有与事实相符的最佳证据就没有该事实的确定性。” [13]另外，从传闻规则的产生来看，“英国法庭之所以坚持排除传闻证据的可采性，是因为这种证据由于系经过传播、转述而来的‘第二手证据’，因此在传播、转述过程中容易出现错误或者伪造的可能性。” [14]从现实的角度来看，英美法系的证据规则由三部分构成：基础性规则、证据排除规则及其例外。作为基础性规则的关联性规则强调证据应当具有“实质性”和“证明性”，这显然旨在确保真相的揭示；大部分证据排除规则的确立，如传闻规则、自白规则、意见规则等，都或多或少地基于发现真实的考虑；而之所以要为排除规则设置例外，就是为了避免刑事证明活动对形式真实的追求过分偏离于案件的真相，这几乎完全是出于保障真实发现的目的。　
　　（二）刑事证明的次要目的：价值选择　
　　价值选择是刑事证据法的另一个重要目的。也就是说，某些证据制度的确立并非为了保证查明真相，而仅仅是立足于对各方面利益的平衡和对实体公正、程序公正、诉讼效率等各种价值的取舍。例如，《美国联邦证据规则》第102条明确了该规则的立法目的，即查明真相和实现程序公正。这里所说的“实现程序公正”就是一种价值上的选择。　
　　笔者认为，刑事证明过程中的价值选择可以划分为两个方面，即证明过程意义上的价值选择和证明结果意义上的价值选择。　
　　证明过程意义上的价值选择是指，法律应当对刑事证明的手段予以必要的规制，以便体现诉讼程序的正当性，实现对人权的保障，并弘扬法律所保护的其他价值。美国学者迈克尔·D·贝勒斯曾说，“与纯科学不同，法律并非旨在真理，全部为了真理，除真理之外别无他求。那样不仅代价过高，而且真理有时与解决纠纷的目的无关。” [15]因此，尽管不少证据规则在客观上会妨碍真相的发现，但基于价值选择的目的而仍有确立的必要。例如，证人特权规则的确立就不可能是为了发现真实，而是为了保护配偶之间、医生和病人之间、律师和当事人之间等信赖关系，以维护特定的社会利益。　
　　证明结果意义上的价值选择则是指，法律有必要设置一些对事实进行法律拟制的规则，以确保在特定情况下产生证明的结果。在刑事诉讼中，有时候即使经过举证、质证，案件事实仍然处于真伪不明的状态。然而，法官不能以此为由拒绝作出裁判，并且，“在控辩主义制度下，法官的判断只存在‘得到证明’和‘没有得到证明’两种判断．而不存在真相不明这种判断”。 [16]于是，证据制度必须解决在案情真伪不明的情况下，如何“再现事实”的问题。证据制度中有些规则就是为此目的而设计的。例如推定、证明责任、证明标准等制度设计，与其说是旨在发现真实，还不如说旨在从证据法的角度平衡诉讼双方的利益。对各方利益如何加以保护和平衡，取决于立法者的价值选择。