2018解读民事诉讼中的诚实信用原则（下）

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　　关键词: 诚实信用/诉讼模式/自由裁量权
; 内容提要: 毋庸置疑，在民事诉讼中需要确立诚实信用原则，然而，如果我们不本着客观的态度认真审视诚实信用原则，而盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效，甚至将其诠释为实质上授权法官自由裁量权，其结果势必与希望确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。结合司法权理论、诉讼模式对诚实信用原则的基本内涵及其功效等进行系统的阐释。
; 三、诚实信用原则
　　——当事人主义诉讼模式而非传统对抗制诉讼模式的必然产物
　　诚实信用原则从一个道德原则转化为法律的一项基本原则，并且由在私法领域中的适用逐渐扩展适用于诉讼这一公法领域，其本身就是现代法律制度发展的必然产物。然而，诉讼法的立法史表明，诚实信用原则并不是在任何一种诉讼模式中都有其存在可能与必然，可以说，诚实信用原则是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并不是传统对抗制诉讼模式的必然产物。
　　谈到诉讼模式，不外乎职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式两大模式的分野，当然，这也涉及到当事人主义诉讼模式与对抗制诉讼模式的问题，其中最主要的问题就是当事人主义诉讼模式是否等同于对抗制诉讼模式？而在比较研究中自然就会涉及到英美法系国家与大陆法系国家的诉讼模式问题。
　　就职权主义诉讼模式而言，因其核心特点为将当事人作为被追诉的对象，由法官行使职权对当事人进行审查或者询问，因此，这种意义上的职权主义诉讼通常也被称为纠问式诉讼。虽然自古罗马帝政后期已经形成，到中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的表现为以非公开、严刑拷打、逼供信等非人道特征的职权主义诉讼模式早已不存在了，但是，法官或者法院作为诉讼的主体，由法官负责查明案件的客观真实，而把当事人当作被审查或者被询问对象的这种颠倒当事人诉讼主体地位的职权主义的诉讼模式仍然存在，而且应该认识到，这种职权主义诉讼模式，从实质上来说与中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的职权主义诉讼模式是一致的。因为在这种职权主义的诉讼中，法官进行审判不受当事人所主张的事实和所提出证据的限制，法官有权依职权确定审理的对象以及裁判所依据的证据，当事人只是法官根据审理与裁判案件的需要而询问的对象。在这种以法官行使审判权查明争议案件客观真实并作出裁判的职权主义诉讼模式中，并没有确立当事人的诉讼主导地位，当事人基于诉权行使其诉讼权利提出诉讼主张并提出相应证据的行为，仅仅为法官查明案件客观真实提供了一定的信息。在这种职权主义诉讼中，为了实现诉讼公正，虽然也要求法官应恰当地行使审判权，但是，这里的法官恰当地行使职权，在一定意义上说乃是审判制度所要求的，是由审判法或者法院组织法来规范的，因而民事诉讼法对诚实信用原则可以不作规定。可见，诚实信用原则在职权主义诉讼模式中并不具有存在的必然性。
　　就对抗制诉讼模式而言，其是基于普通法传统起源于英国并得到美国发扬光大的一种为英美法系国家所奉行的独具特色的诉讼模式。鉴于普通法曾经是、并且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此，对普通法以及对抗制诉讼模式的历史考察必须从司法组织的历史入手。1066年之前，英格兰的历史其实与西欧大陆的发展是紧密相连的。1066年诺曼征服之后，诺曼征服所带来的中央集权体制在英格兰的建立使得作为普通法形成与发展基础的王室法庭在与郡法庭、庄园法庭、教会法院等并存在司法组织中突现出来，而这种胜利并不是凭借国王的强制与权威，而在很大程度上是靠竞争赢得的。在这一竞争过程中，王室法庭为使自己强大、先进而采取了许多措施，其中最为典型的就是令状制和陪审制。令状制不仅扩大了王室法庭的管辖权，而实际上剥夺了其他法庭的管辖权：更重要的是，令状制使得普通法形成了与大陆法完全不同的观念。大陆法的观念通常认为，人的权利或者来源于立法的规定，或者来源于某些先验的观念，它不因是否存在司法救济而受影响，这体现了一种立法至上的立场[13]。而令状制确立的是有令状才有救济，有救济才有权利，推出有令状才有权利。可见，普通法由于从一开始就是从提供司法救济入手的，因此，体现的是强大的司法中心主义。此外，令状制还为英国的司法引入了新的制度，如陪审制。因为在12世纪的西欧大陆，认定事实和审查证据通常是通过三种非理性的方式，即宣誓、神明裁判和决斗得以完成的，随着经济的发展和对人的理性的认识的不断加深，人们对这三种非理性的证据制度充满了怀疑，而正是在这种氛围中，以依靠人的理性而非神意、蛮力等不确定因素为特征的陪审制从一开始确立即吸引了民众的目光；当然，陪审制取代神明裁判而成为审查证据的主要方式还有赖于另一种历史的机缘，这就是1215年的第四次拉特兰宗教公会决定禁止教士参与神明裁判，这实际上等于废除了神明裁判。普通法的形成与不断发展的过程，必然相伴随着一个法律职业阶层，即律师的形成与发展。因此，当12世纪欧洲大陆席卷了一场以意大利波伦亚为中心的罗马法复兴运动导致西欧大陆诸国随着罗马法的复兴而纷纷接受，并使罗马法最终成为它们各自法律的基础时，英格兰并未受到罗马法复兴浪潮的影响，因为对于此时的英格兰而言，罗马法不仅不必要，而且在普通法的执业者看来甚至还是多余的和危险的。正因如此，12世纪英格兰与西欧大陆诸国的法律制度最终分道扬镳了。
　　由于普通法强调的是法官造法，因此，普通法的司法中心主义实质上是在当事人之间的权利义务关系的平衡被打破从而形成纠纷时，以对权利的司法救济为出发点而设计其运行方式与程序的一套完整的法律体系，在该程序法律制度中必然产生“正当程序”的理念，以便借助正当程序的设置保障法官通过司法活动造法的合理性。按照正当程序的要求，法官、陪审团以及当事人应当各司其职，具体而言，在诉讼过程中，当事人应当提出有利于自己的主张并对此提出证据，在双方当事人均衡对抗的基础上由陪审团成员对争议案件的事实作出认定，最终由法官基于陪审团认定的事实适用法律对争议案件作出裁判。因此，在普通法传统之下形成的以对权利的司法救济为基点的诉讼制度，其核心必然表现为双方当事人之间的均衡对抗，即对抗制诉讼模式。这种产生于英国的对抗制诉讼模式后来传入美国并得到美国人的进一步发扬光大。
　　在现代，作为一种庭审模式，对抗制（adversary system）主要与司法能动主义（judicial activism）相区别。在对抗制之下，法官（以及审理事实的陪审团）只是一个消极的角色。法官虽然主持整个庭审过程，但只仿佛足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣判该方获胜[14]。可见，在对抗制诉讼中，法官以极其消极的方式行使其审判权，即法官不得对当事人未向其诉求的事项有所作为，即使当事人起诉，也只能在当事人诉求的范围内作出裁判，因此，在对抗制诉讼中，法官地位的消极与当事人地位的均衡的结果便是实实在在的诉讼对抗。在一些英美文字中，诉讼常被比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩武装起来，作为盾牌加以抵抗。”（10） 由此可见，在对抗制诉讼中，当事人是诉讼的主导者，当事人不仅有权决定诉讼中的实体问题，而且还有权推动诉讼程序的进行，即当事人的诉权对法官审判权有极大的限制与制约作用，未经当事人提出的诉讼主张不得成为法官裁判的对象，未经当事人提出与辩论的证据不得成为法官裁判的依据。
　　大陆法系国家的民事诉讼则与英美法系国家的这种对抗制诉讼有所不同。当罗马法因其已成为惯用的法律和它的技巧上的先进而为德国等欧洲大陆国家所普遍接受之后，这些国家在继承和汲取罗马法精华的基础上制定了一系列概念明确、条理清晰、逻辑严密的法典。此外，实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必然强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机构染指，因此，大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否定， 决定了对法官活动的限制和对法学家作用的器重[15]。这就使得在大陆法系国家，法官们俨然失去了英美法系的同行们在创造法律的同时所成就的显赫名声与地位，而只能充当默默无闻的工匠，其聪明才智被湮没在琐碎的、毫无创见的法律操作程序之中。当大陆法系的法官们谨慎地活动于立法者为公正迅速解决当事人之间的私权争议所设定的各种程序框架之中，而不敢逾越雷池一步之时，法官的能动作用只能体现为积极在法庭之上按照民事诉讼法的具体程序规定询问证人、调查证据，以查明争议案件事实，从而适用法律作出公正的裁判。但是，由于大陆法系国家并未忽视民事诉讼所解决当事人之间民事权利义务争议所具有的私权争议的本质，因此，在其诉讼制度中也确立了处分权主义与辩论主义，即当事人有权决定审判的对象及其所依据的证据，该审判对象及证据对法官的审理与裁判行为具有约束力。
　　综上，在英美法系国家的诉讼结构中，不仅由当事人确定双方所争执的事实即争点和证据的提出这样一些诉讼的实体内容，而且也是由当事人负责运作诉讼，在其诉讼过程中，更多的是体现双方当事人基于均衡地位而展开的对抗，正是基于这一特点，英美法系国家的当事人主义诉讼模式也可以称作对抗制诉讼模式或者当事人进行主义诉讼模式。而在大陆法系国家的诉讼结构中，虽然也强调双方当事人所争执的事实即争点的确定和证据的提出这样一些诉讼中的实体内容由当事人决定，至于诉讼程序则是由法官依职权进行。
　　长期以来，由于在我国比较法学和诉讼法学著作中相当普遍地存在着一种对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式划分的解释，这就是仅以形式上，即以在法庭上是当事人之间交叉询问还是法官职权询问的询问方式为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法。以此标准来把英美法系国家民事诉讼与大陆法系国家民事诉讼的特征概括为当事人主义与职权主义的对立(11)。因此，基于法庭上的询问方式这一划分标准，我国不少学者认为诉讼模式中的当事人主义就是英美法系国家的诉讼模式，也就是对抗制诉讼模式。事实上，这种仅仅以法庭询问方式为标准对两大法系国家民事诉讼模式的划分为归结，必然导致忽视作为近代资本主义国家反映市场经济规律要求的在民事诉讼理论和制度方面的共同法理。实际上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，共同的特点都是承认在民事诉讼中，在法院权力与当事人权利二者之间，是当事人起主导作用(12)。具体而言，无论是英美法系国家的民事诉讼还是大陆法系国家的民事诉讼，就当事人有权决定裁判的对象与裁判的依据，即当事人有权决定诉讼中的实体问题这一点是完全相同的；两大法系民事诉讼所不同的是程序的主导者，在英美法系的对抗制诉讼中，由当事人主导诉讼程序的进行，而在大陆法系国家的民事诉讼中，则由法官行使职权主导程序的进行。因此，以当事人在诉讼中的地位为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法，应当说无论是英美法系国家所奉行的对抗制诉讼模式，即当事人进行主义诉讼，还是大陆法系国家所奉行的法官职权进行主义诉讼模式，就其实质而言均为当事人主义诉讼模式。只有这样，才能将中世纪封建专制下形成的那种以权力为本位，而仅将当事人作为被询问对象的职权主义诉讼模式与现代各国所奉行的以权利为本位，将当事人作为诉讼主导者的当事人主义诉讼模式严格区分开。
　　由于当事人主义诉讼模式中均强调了当事人为获得有利于自己的裁判，基于均衡地位而进行的公平而充分的对抗，但是，在当事人为了自己诉讼上的利益，违背道义上的诚实信用而以恶意手段造成有利于自己或者程序拖延等诉讼状态时，该种诉讼行为是否为诉讼法所允许？虽然民事诉讼中是否应确立诚实信用原则经历了否定说与肯定说的论战过程，但现代有关国家民事诉讼立法对诚实信用原则的确立已宣布了这场论战的结束。正因为如此，有学者认为，事实上，诚实信用原则乃是在对抗制诉讼模式的基础上发展而来的，对抗制诉讼模式的预先存在是诚实信用原则赖以生成的逻辑前提 [6]。依笔者之见，该学者此处的对抗制诉讼模式并不是仅指前文所分析的生成于英国的传统意义的对抗制诉讼模式，而是指现代各国所奉行的以当事人为主导者的当事人主义诉讼模式，因此，诚实信用原则实质上是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并非仅仅是传统意义对抗制诉讼模式的必然产物。