2018涉外婚姻法律适用之探讨

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　　　摘要：涉外婚姻法律适用问题历来为各国所重视，对涉外结婚的法律适用依是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，主要有区别制和同一制两种制度；对涉外离婚的法律适用主要有适用法院地法、适用当事人属人法、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律等制度。我国有关涉外婚姻法律适用的规定过于笼统，连结点单一，不能适应涉外婚姻的现实需要，应该借鉴国外的先进做法，以促成婚姻的有效缔结和有利于离婚的实现为标准加以完善。
　　关键词：涉外结婚，涉外离婚，法律冲突，法律适用
　　Abstract: The application of law about the marriage concerning foreign affairs is always thought much of by the various countries, the application of law about the marriage concerning foreign affairs according to whether differentiates the substantive document and the form document and respectively applies different law standard, mainly has the difference system and the identical system two kind of systems; The application of law about the divorce concerning foreign affairs mainly has the applicable court law, the applicable litigant is the person law, the choice or overlap is suitable the litigant to be the person law and the court law and the applicable is advantageous to divorce system and so on. The application of law about the marriage concerning foreign affairs in our country was too general, the junction is unitary, can’t to accommodate the marriage concerning foreign affairs realistic need, should profit from the overseas advanced procedure, to facilitates the marriage effectively to conclude and to advantageous the divorce realization as the standard to consummate.
　　Keywords: marriage concerning foreign affairs; divorce concerning foreign affairs; the legal conflict; the application of law
　　一、 概要
　　爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人民之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁，涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。
　　婚姻具有私益性和公益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式；就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。
　　历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，取决于社会生产力发展水平，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑i。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。婚姻关系不仅对社会的发展和民族的繁衍起着重要的作用，而且它所反映的婚姻主体间的身份关系及衍生的财产关系都与国家、社会的公共利益发生密切联系。各国都通过立法、司法及行政等等手段积极地干预婚姻关系。对一国婚姻立法影响巨大的风俗习惯、民族传统具有强烈的地域性，而且关系到该国的公序良俗，因而是很难得到其他国家认同的，于是产生了婚姻的法律适用冲突。综观各国婚姻家庭法，具体制度与具体规则的分歧仍然非常严重。因此，怎样解决涉外婚姻的法律冲突成为各国国际私法中的一个重要课题和任务。
　　二、 涉外结婚的法律适用
　　婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，在其符合法律规定的条件时，才能成立有效的婚姻ii。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件，可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要求，即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序；一为实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件，是结婚当事人不可不具备的要件。
　　（一）区分婚姻成立形式要件与实质要件的原因
　　1、从结婚所涉及的相关国家法律的角度看，不同国家具有不同的利益。
　　婚姻缔结地国往往坚持，不论当事人双方的国籍为何，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在内国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的程序和手续，才可签发结婚许可证或予以结婚登记。当事人的属人法国则认为，它在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用内国法律的更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。不过，需要注意的是，上述两种利益很可能与其他的利益要求或政策考虑相冲突，如有利于婚姻的原则，即保护具有家庭性质的现存关系的利益，又如对结婚权这一基本人权的保护原则。正是由于多种利益的存在，婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足，但这并不从根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。
　　2、从结婚行为本身的构成要件来看， 结婚的形式要件和实质要件原本属于不同的问题。
　　冲突法解决法律冲突的方法，通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则iii。随着时间的推移，划分的方法、划分的结果都会发生变化，但一些最基本的类别要么被保留了下来，要么在此基础之上作进一步的划分。这些基本的类别大致包括人的身份和能力、物权、债权、法律行为的方式、程序问题等。就结婚而言，婚姻缔结行为也是法律行为，因而关于结婚方式自然属于法律行为的方式这一类别，同时，结婚的实质要件涉及当事人的结婚能力问题，因而属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，自然应当区别对待。
以上我们只是从理论上说明了区分结婚形式要件和实质要件的原因，而在那些不作如此区分的国家，它们往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。
　　(二) 婚姻成立法律适用的主要制度
　　各国关于婚姻成立要件规定的不同，可能导致婚姻成立的法律冲突，由此可见，对涉外婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整涉外婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:
　　1、区别制
　　由上文区分形式要件与实质要件的原因可知，结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同，它们在内涵上存在差异，所以在法律适用方面的宽严度是不同的。一般而言，各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严把握，而对结婚形式要件的法律适用往往采取宽松的态度。
　　需要特别指出的是，各国对实质要件的规定不尽一致，但综合起来有如下几种禁止性规定:其一，有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原则；其二，禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例，旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯的不同而宽严不一；其三，禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆、精神耗弱等，有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能为性行为者禁止结婚；其四，监护关系间禁止结婚。但有个别国家又规定如监护人的父母以遗嘱或其他文书形式同意他们之间的婚姻时，不在此限。此外，还有一些国家规定相奸者不得结婚、离婚女子非经法定期限不得再婚等。
　　由此可见，如果统一适用一个法律，只会给结婚带来更大的障碍。因此，在解决婚姻成立的法律冲突时，应对实质要件和形式要件适用不同的法律，这就是所谓的区别制。
　　(1) 婚姻成立实质要件的法律适用，主要有“适用缔结地法”、“适用属人法”和“混合制度”等主张。
　　其一，主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为婚姻关系是一种契约关系，既然财产性质的契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法，那么婚姻这种人身关系的契约，其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。
　　其二，在一般情况下，当事人与其国籍国或住所所在地国有着较为固定的联系，适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。主张适用当事人属人法的国家中，又分适用当事人的本国法和适用当事人住所地法两类。前者如法国、比利时、荷兰、意大利、日本等，后者如英国。
　　其三，“混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。如1987年瑞士国际私法就是以缔结地法为主，当事人住所地法或本国法为辅。1902年的《婚姻法律冲突公约》也采取混合制度，只是它是以当事人的本国法为主，兼采举行地法。
　　单纯的依缔结地法或属人法都有不可避免的弊端。单纯采取缔结地法，会助长在结婚问题上法律规避现象的发生。况且不顾当事人属人法的规定，就不能反映结婚双方在习俗、信仰、伦理道德等方面的传统。单纯采取当事人属人法，其有关规定有可能与婚姻缔结地公共秩序相抵触，从而增加结婚的障碍和困难。如果当事人早已离开其国籍国或住所国，却仍要使他们受到其属人法所规定的结婚条件的束缚，是不合理的。而且双方当事人的属人法有不同规定时，还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法，这使得准据法的确定更加复杂。美国学者凯弗斯就主张灵活地理解和适用传统的冲突规则，对它加以分析，从而赋予其特征生命，以便适用起来更切合实际情况iv。因此，在实践中，许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”，即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。
　　(2) 对婚姻成立形式要件的法律适用，一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。
　　婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力，并确定双方当事人意思表示所必须遵循的方式。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定，是法则区别说时期就创立的一项古老的原则，沿用至今，已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则，主张婚姻成立的形式要件适用婚姻缔结地，即婚姻在哪个国家举行，其方式就按哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁，内国人在外国结婚或外国人在内国结婚的情形日益增多，为求便利，以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件准据法是大势所趋。
　　一般说来，根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻，在大多数国家都有效。但是，将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法，容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。有鉴于此，许多国家纷纷放弃原来单一极端的作法，将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来，或选择适用，或重叠适用，这样不但能避免“跛脚婚姻”的产生，而且在某些场合以当事人属人法确定婚姻缔结方式是更为合理的。如婚姻缔结地的偶然性使缔结地法与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系；或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式，而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时，当事人属人法的适用就显得特别重要。根据有关国家的最新立法，我们可以看出，在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的约旦王国国际私法第13条规定，外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。