|
|
;内容摘要：计算机软件与知识产权保护有密切关系，但计算机软件有自己的特点及其保护的特殊性，不能将知识产权保护直接、单一地运用于计算机软件保护。因为版权法、专利法等单一保护措施都有很大的局限性，建立一个以版权法、专利法等多种法律相结合的综合保护模式，是当前解决软件保护问题的最佳途径。
; 关键词：计算机软件; 知识产权; 保护; 挑战
; The challenge and its solution about the intellectual property protection of computer software
; Abstract: computer software is closely connected with intellectual; property protection. However, computer software and its protection have own characteristics. Intellectual property protection can not be singly and directly applied into protecting computer software. Because single protection measure such as copyright law, patent law has great limitation. It is the best way of computer software protection to establish a comprehensive protection system which includes all kinds of; intellectual property law.
; Key word: computer software, intellectual property, protection, challenge
; 1969年，美国IBM公司率先采取软件和硬件分开计价，由此带动了一个新兴产业一一软件产业。随着软件产业初具规模，软件的价值日益为人们所了解，通过法律保护软件以带动产业发展成为各国迫切需要解决的问题。为了保护软件产业的健康发展，保护社会各利益群体(主要包括开发者、使用者、竞争者及社会公众)在软件产业发展中的利益平衡，各国都在探索最有效的软件法律保护制度。但版权法、专利法等单一保护措施都有很大的局限性，怎样去找到一个最佳途径对计算机软件进行知识产权保护是我们亟待解决的问题。
; 一、版权法保护计算机软件的局限
; （一）版权法保护计算机软件的主流地位
; 八十年代中后期，以美国为首的很多国家开始通过修订版权法，把计算机软件纳入了版权法的保护客体。1980年12月，美国修订了《版权法》，从立法上正式确认了计算机软件作为一种一般文字作品属于版权法保护客体。1985年日本修改版权法，对计算机软件加以版权保护。1991年5月14日，欧共体部长理事会颁布了《计算机程序法律保护指令》，对保护对象、程序作者、反向工程、特殊保护措施等作了详细规定。由此，欧共体在计算机程序法律保护问题上最终引进了统一的版权法保护体系。
; 1994年4月世界贸易组织签署了TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，该协议第10条第1款规定：成员国或成员地区都必须把计算机程序作为伯尔尼公约中所指的“文字作品”给予保护。[1]TRIPS协议作为WTO的基础性协议之一，是第一个明确规定计算机软件版权保护的国际条约。该协议为在全世界范围内建立计算机软件版权法律保护制度奠定了基础，也标志着版权模式在计算机软件的知识产权保护中己占据了主导地位。目前，全世界己经有60多个国家和地区采用版权法保护计算机软件，这些国家有的采取传统版权法保护计算机软件(如美国)，有的在版权法下专门制定计算机保护法规(如中国)，还有的在原版权法中加入针对计算机软件的专门条款，如欧共体有关国家。
; （二）版权法保护计算机软件的缺陷
; 虽然版权法保护软件有得天独厚的优势，但软件毕竟和传统的作品在许多方面有重要的区别，这使其法律保护问题不可能完全纳入版权法的领域。在实践中就表现为版权法保护模式存在的各种缺陷，这也是关于保护模式至今争论不休的原因。具体来说，这些缺陷主要表现在以下几个方面。
; 首先，版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。软件的表现形式既是文字作品，又是解决特定问题的具体的计算机处理过程。软件兼具作品性和工具性，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素，它主要体现在软件开发过程中对软件功能、结构等的构思上，由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的思想、原理、概念、方法、公式、算法等，因此，对计算机软件来说，只有程序的作品性能得到版权法的保护，而体现其工具性的程序构思、程序技巧等却无法得到保护。实际上计算机程序的技术设计，如软件开发中对软件功能、结构的构思，往往是比程序代码更重要的技术成果，通常体现了软件开发中的主要创造性贡献。这些技术因素是软件的精华所在。[2]用德国律师GEISSLER的话来讲，“计算机软件所需要的保护，仍然是技术上的创造成果。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对计算机软件所有人来说就显得过于窄了。”
; 第二个不足是如何合理界定软件作品表达形式的具体范围。对传统的版权制度来说，也是一个不容易处理的问题。版权法的侵权认定要求区分思想与表达，这种区分对软件作品来说是非常困难的。因为软件作品的表达同其构思极为接近，在将构思代码化的过程中，不需要太大的创造性，按某一具体构思很容易写出相似的程序。人们将这种程序的思想和表达之间的密切关系称为“思想和表达混合性”，正是这种混合性使得区分软件的思想与表达极为困难。
; 第三，传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，突出体现在“公开”和“修改”上。一方面计算机软件(主要是源代码)不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的作者有权保持作品的完整性，不允许他人未经授权的修改。[3]软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能通过修改取得属于自己的版权。这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。
; 第四，版权保护只考虑阻止复制，不像专利保护那样同时保护软件的使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。也就是说，软件只有在使用时才能为社会创造价值，而软件开发者的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。
; 另外，在软件操作界面保护、程序模块保护、软件的合理使用等方面，版权法保护模式也存在明显的缺陷。在这些不足中，有些是可以在符合版权法基本原理的前提下，通过对有关的法律内容做出一些调整和补充来解决;有些则是无法纳入传统的版权领域中妥善解决的。
; 总之，对软件这一特殊对象来说，如何提供充分而不过度的保护，实在是版权法的一大难题。
; 二、专利法保护计算机软件所遇到的困难
; （一）计算机软件的可专利性
; 尽管软件的版权保护模式己取得主导地位，但版权保护模式的弊端逐渐显现出来，各国并未因此放弃软件的专利保护。用专利法保护计算机软件的关键之处在于计算机软件的可专利性。从最初的不可专利性到可专利性，对软件专利保护的认识经历了一个曲折的过程。在互联网和电子商务迅速发展的今天，随着软件产业的发展，为了加强对软件权利人的保护，计算机软件的专利保护呈不断扩张的趋势。[4]
; 计算机软件是一种逻辑实体，而不是具体的物质实体。它的核心在于算法，因此具有一定的抽象性。起初，由于人们将软件等同于算法，认为软件属于智力活动的规则而把它排除在专利保护之外。随着人们对软件工具性认识的深入，软件专利保护逐步被提上日程。美国专利法101条规定:一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不论它是一种方法、一种机器、一种产品或一切物质的组合，都有可能依法获得专利权，美国专利法保护“在阳光下人类所创造的一切东西”。可见，美国专利法并没有明文排除计算机软件获得专利的可能性。
; 解决计算机软件的可专利性必须明确以下两个问题：
; 首先，计算机软件的技术特性要求给予软件专利保护。专利法的宗旨在于鼓励和促进科学技术的进步，因此，它所保护的智力成果须具有一定的技术性，即必须是利用了自然规则或自然现象。TRIPS协议第27条规定:“一切技术领域的任何发明都可获专利保护”，《日本专利法》第2条规定：“发明是利用自然规律的技术构思的高度创造。”发明是利用自然规则和自然现象解决技术领域中某一特定问题的技术方案。对一项发明创造的审查，首先需判断其是否有技术性。[5]如果用专利制度保护软件，首先必须明确软件是否属于技术领域，是否是技术产品。
; 一方面，软件利用了自然规律。计算机软件的核心是算法，而算法是一种智力活动的规则，软件的使用就是对这种规则的具体利用并通过算法的运行带来一定的技术效果；另一方面，软件与计算机或其他机器相结合使用是一种具体的技术方案。软件的使用就是要得到一定的技术效果，解决一定的技术问题。计算机软件对硬件具有一定的依赖性，程序要由硬件来实现功能，整个程序工作的过程就是软件与硬件结合在一起的过程。对于使用者而言，软件与硬件相结合构成了工具性的装置。计算机软件必须与硬件相结合才能实现其存在的目的，在这种意义上，软件、硬件在完成具体功能时是有机的整体，完全可以看作一种特殊的“装置”、“产品”。软件实现了对自然规律和现象的间接利用，因此具有一定的技术性。 |
|
发表于 2018-7-23 22:44:04