2018试论未注册商标的法律保护

9453358

　　;内容摘要：我国一直奉行的是商标注册原则，对未注册商标的保护问题一直是我国商标法的薄弱环节。新商标法增加了对未注册商标保护的规定，但尚不明确、系统。西方国家对未注册商标问题非常重视，或通过商标法进行保护，或通过竞争法、侵权法保护。本文分析了未注册商标保护的理论基础，介绍了我国对未注册商标保护的现状。在借鉴国外立法经验的基础上提出对未注册商标进行法律保护的若干构想。
; 关键词：未注册商标; 注册商标  商标在先使用权  商标专用权  反不正当竞争法
; On the Protection of the Unregistered Trademark
; Abstract: The registration principle was advocated in China concerning the protection of the trademarks in the past, wherein the protection to unregistered trademarks is quite weak. The new Trademark Law has shown an attempt to protect the unregistered trademarks, but the attempt seems to be unsystematic and indefinite. This article aims to put forward few constructive suggestions for a better solution of the problem, on the ground of a brief introduction of the effective practice abroad and the insufficient protection in our country.
; Key words: unregistered trademark, registered trademark, priority of the use of the trademark, private right of the trademark, anti-unfair competition act
; 商标注册制度已成为国际上通行的制度，而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的国家里注册商标与未注册商标并存。对于未注册商标是否需要进行保护呢？绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。有的采取“单轨制”，将未注册商标的保护完全并入其商标法中，有的选择了“双轨制”，即商标法主要规定对注册商标的保护，而未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法。我国对未注册商标的保护极不完善，尽管新商标法增加了对未注册商标的保护，但不明确、不系统。因此如何完善我国的未注册商标的法律保护成为我们急需解决的课题。
; 一、保护未注册商标的理论基础
; 未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标是指已经商标主管机关核准注册之商标。而未注册商标则是指未经商标主管机关核准注册之商标。具体包括未申请注册的商标，申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。大多数国家的商标法中都对未注册商标进行了保护。对未注册商标进行保护的基础何在呢？
; 首先，未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。德国的Eugen Ulmer提出“在商标上的依赖与贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。”[1]简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉，只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。以注册形式对商标提供的保护仅仅是一种形式上的保护，其目的在于维持法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。使用才是一个商标价值形成的真正基础。未注册商标未经过商标主管机关核准，但在其使用过程中也会给企业带来一定的、甚至是巨大的物质财富。
; 其次，商标最基本的功能是识别功能。[2]不论是注册商标还是未注册商标，凡是商标，都是特定商品或服务的标志，都是区分不同生产经营者所生产经营的同类商品或服务的标志。若允许他人任意使用未注册商标，也会使消费者对商品或服务来源产生误认、混淆，使消费者上当受骗。注册商标与未注册商标的区别仅在于国家保护商标权的方式的不同，注册只不过是促进商标功能实现的一种方式而已，并非商标功能实现之标志，商标功能的实现最终须通过商标的使用。因此，从充分发挥商标功能角度而言，保护未注册商标也是必要的。
; 二、我国对未注册商标的保护现状
; 在对未注册商标保护的立法模式上，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家采取单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。此外,绝大多数《巴黎公约》成员国，则选择了双轨制,即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,，如西班牙和英国。
; 我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同,也与推行“双轨制”的国家有别。表现在我国的商标保护一直采取绝对的注册原则，注册是取得商标权的唯一途径。对于未注册商标的保护一直是立法的空白。2001年新修正的《商标法》顺应了国际上商标保护发展的趋势，吸收了使用原则的合理成分，在该法第13条、第31条和第41条中规定了的保护内容。但未注册商标与注册商标并非平等地受保护。此外我国的《反不正当竞争法》也未对未注册商标予以保护，只有一些关于注册商标的保护规定。未注册驰名商标的使用人只能利用其关于禁止假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的规定来维护自身的利益。这与反不正当竞争法调整商标特有的出发点、调整角度和价值取向不符，大大降低了反不正当竞争法从维护公平竞争秩序出发对商标进行有效保护的力度。
; 就新商标法关于未注册驰名商标的规定而言，体现了两个特点：
; （一）受商标法保护的未注册商标有两种，包括未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标两种，也即普通未注册商标并不受商标法的保护。
; （二）两种未注册商标的权利内容不同。予以未注册驰名商标以专有使用权，而对有一定影响未注册商标仅赋予其优先注册权。商标法第13条第1款规定：“就相同类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用”。商标法第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2款规定“已经注册的商标违反本法第13条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册者，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”
; 商标法的上述规定对未注册商标的保护具有重要的作用，也是我国商标立法的一次突破。但该法对未注册商标的规定尚有一些不足，主要表现在对未注册商标仅进行了程序意义上的保护而缺乏实体意义上的保护。实体意义上的保护体现为在一定范围内(通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内)有效的使用权；程序意义上的保护则表现为,未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。实体和程序的结合才能够比较完整地反映商标保护的法律框架。而我国商标法赋予未注册商标的优先注册权仅是，因而是不完善的。
; 三、我国未注册商标的保护的立法建议
; 针对我国未注册商标的保护现状，借鉴国外先进的立法经验，笔者认为应当从以下两方面入手，来完善我国的未注册商标的保护。
; （一） 建立商标在先使用权制度
; 商标在先使用权是赋予未注册商标所有人的一项实体权利，商标在先使用权制度的构建需要明确其内涵、性质、构成条件和权利内容等。
; 1、标在先使用权内涵
; 商标在先使用权是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但以原使用的商品为限。[3]日本、台湾地区一般是通过赋予未注册商标人商标在先使用权来保护未注册商标人的利益。这种保护模式是一种设权模式，通过法律事先规定权利取得的条件、权利的范围，使未注册商标人的利益成为权利的客体，进而法益内容确定，即未注册商标人只能在预定的范围内行使权利。这比较合理地解决了使用原则与注册原则的冲突，最大限度地平衡了商标在先使用人与商标权人的利益，维护了商标注册原则的权威性。