2018法律：思维意识与行为模式的安排

6087627

　　---以文化为视野而展开
【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。
【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式
一
法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。
正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，１９８７版 P1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如James Boyd White 的一段话：就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见中国法律图书馆论坛
在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。法律是什么？古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的马克思主义法学派为代表，我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。奥斯汀：法理学的范围 刘星译 中国法制出版社.2002版. P201
自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 :中国政法大学出版社，1997版 P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社，1997版P217—218
社会法学派的代表人物之一庞德在《通过法律的社会控制》一书中将法律定义为:“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制” 庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P28。在《法律哲学导论》中，庞德指出:“我很愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求—即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望—的社会制度。庞德:通过法律的社会控制 法律的任务 沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P147
作为历史法学派的代表人物萨维尼，强调法律乃民族精神的体现。在远古时代，就可以看出法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如其语言、行为方式和基本的社会组织体制……法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜吃屹的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。萨维尼认为，法律以及语言存在于民族意识之中，对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版 P7—11
当下中国法学界盛行的法律定义取自于前苏联法学家维辛斯基。“法是经国家政权制定或认可，反映统治阶级意志，而由国家强制力保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合统治阶级的社会关系和社会秩序。”维辛斯基：国家和法的理论问题 法律出版社 1955版转引自梁治平等著：《新波斯人信札》中国法制出版社 2000版 P155国内学界对于法律的定义表述方式众多，但其内涵终未有出其右者。
各大学派所持观点各异，各有千秋。自然法学派之观点关注于法学价值，试图获得一个普遍的法律定义，但缺乏对现实的书写，过于理想主义；而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会，从法之来源以及功能角度对法进行了描述，但却又缺乏对法的实施层面的思考，实在有以偏概全之嫌疑；实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分。考夫曼：法哲学、法律理论和法律教义学 郑永流译 中国法理学精萃（2001下卷)机械工业出版社，2001版p79当下法学界关于法之定义在一定程度上与实证主义法学颇具相似性，它们过分强调法的阶级实用性，让法律渲染上了政治色彩，实在有抛弃了法律的本色的嫌疑。对此，国内有学者曾指出，统治阶级意志的法律理论是自杀性的理论，这种理论是否认法治的。因为主张法律是某个阶级的意志和利益，就意味着否认正义、平等的价值。既然法律是统治者的工具，统治者木身及其政党就可以不受法律约束，法就不可能是有权威和公正的。法是对敌人专政的工具，法律越多意味着敌人越多，加强法制带来的将不是和平、安宁和秩序，而是人与人之间敌视的加深、阶级斗争的加强，使社会更陷于斗争与混乱。可见，越是主张法律的阶级斗争性质，就离法治越远，井且法律本身也将在阶级斗争中毁灭。 蔡定剑：论法的品质《学习与探索》1998-5
各大学派仅从他们自身的观察角度且运用尚有局限的方法论就充茫为法律盖棺定论，实在欠缺全面，更无谓深邃。定义，如同观察一件事物，需要全面进行观察，只有在全面观察的基础上才能对其对象进行真实的描述，否则，其结果就值得商榷。这一经常出现的错误同样可能出现在对法律进行定义之时。避免犯下同样的错误，我们必须走出这样的误区。笔者以为，给法律下一定义的前提乃是对法律本身进行一次全面、彻底且深入的X光透视，让法律在射线的穿透下暴露无遗，进而把握其概貌。为了进一步正确的认识此问题，除了力求全面之外，还需要深邃思考问题，才能直达问题根本。在一定程度上讲，古往今来有关于法律的认识多半停留于法律本身的认识上，并未在法律外部寻求认识的渠道，换言之，法律只不过是法内说法，而未曾法外说法，故缺乏深度。一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派－－政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）和历史学派（历史法学派）－－综合成一个一体化的法学。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P51笔者以为，认识法律，不应该仅仅拘泥于法律本身，应该在法律制度之外寻找资源，并运用多种其它学科的知识对其进行论述，在其它诸学科知识的辅佐下，才能找到其本源。诸种方法、诸多学科知识的结合，注定这是一项庞杂的工程。能全面囊括方法、多学科知识者，仅仅有“文化”能胜任。文化，既是一种现象，又是一门学科，还是一种方法。梁治平：法辩：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社 2002版 P166 笔者以为，唯有以文化为突破口，寻求问题的症结，才能为之合理定义法律。从文化角度对法律进行考察定义，在一定程度上亦即可以借鉴论述法律文化问题的方式方法，因为两者具有潜在的相通性。
我们先来看看学界关于法律文化的论述方式，笔者现列出极具代表性的观点：
法律文化的结构可分为三部分：(1)表层结构，指人们的法制活动；(2)中层结构，包括人们的法律知识和经验、技术；(3)深层结构，包括人的法律思维和行为的方式及法律观念。上述三层面都属于结构层面，与此相对应的是结构内核即法律价值观。孙国华：《法学基础理论》，天津人民出版社1986年版。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版. P32 注释1
从根本上来说，上述观点在一定程度上具有合理性，但究其实质，实在有失偏颇。认识法律文化或者认识法律，本身并不仅仅是将其建立在一种观念的角度之上，相反，法律的文化底蕴或者法律本身所涵盖的范围远远不止于此。从多角度对法律予以文化上的定义，如下观点值得借鉴，现将其陈列至下：
法律文化分为三个层次:1)物质层次，主要是指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。2)心物层次，主要指法律制度、政治制度以及人们社会交往中约定俗成的风俗和习惯;譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制保障。( 3)心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。王申：.法律文化层次论学习与探索 2004(5)另有学者较为抽象地把法律文化的结构分为:内核“法统”，外壳“法体”，然后依自己的分类来组合各自的内容。还有学者提出了“结构分离”的问题，认为在法律文化的隐形结构中，心理层而、法律意识层而、法律思想层而存在着分离现象。转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版. P35- 41.注释2
上述描述方式无疑得益于庞朴先生。庞先生认为，文化是立体的系统，可分为二个层次，一层是外层-一物质层;二是中间层--一自物结合的一层;三层是里层--一心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。庞朴：文化结构与近代中国 东西文化与中国现代化讲演集 浙江人民出版社 1986版 这一较为全面的认识方法，着实为我们找到了解开问题的金钥匙。
讨论的目的在于寻求某种自觉性，寻求对法律的性质及其影响因素的透彻理解。为了判断我们认识的正误，我们需要考虑作出分析的前提假设；不仅要理解在研究法律时所使用的不同方法论，而且还要思考这种探寻法律是什么的活动之所以重要的不同原因。我们也面临语境问题：如果不依赖特定的社会和历史环境，我们能够询问“法律是什么”的问题(或者提出以供进一步讨论的一个定义或者理论模型)吗?这种问题总是在某种语境下提出，对这个问题的回答也总是取决于某种语境吗?因此，在讨论各种旨在获得法律智慧的答案和企图时，我们需要移情进入法理学这一事业的不同语境吗?是方法论在改进，还是仅仅提供了不同的视角?我们似乎被带进了一个智识的迷宫之中。不过，我们很快就得回到基本问题。法律是一个单一的现象——还是存在着一系列不同的、松散地集合在“法律”标签之下的许多现象?话又说回来，我们制定探询这些问题的计划是为了什么?有什么方法论可以确保我们探索法理学的事业是一个自觉的过程? 莫里森：法理学：从古希腊到后现代 李桂林等译 武汉大学出版社 2003版 P3
法律应该与国家的自然状态产生联系；与气候的冷、热、温和宜人相关；还与土壤的品质、位置和面积有关；法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应；还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。最终，法律条款之间也有内在的关系；它们各自都有自己的渊源所在，其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。应该通过这些所有的观点仔细考察法律。孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社　2001版）该文本（电子）来源于东方法眼：认识法律，洞悉法律，需要从细化之处着手。基于此，笔者试图三个层面来讨论，即形而上学与形而下层面。在形而上层面，拟对法律缘起之因、法的本质、法的内涵等抽象问题进行讨论，完成对法律终极意义的追问；在形而下的实际运作层面上，将对法律运行的诸环节进行考证，以进一步提炼法律作为实在层面的内涵。完整的认识法律，不仅仅在于形而上与形而下层面，还得在形而上与形而下之间的狭缝中寻求途径。笔者以为，法变亦或说变法就是这样的代表。因此，笔者关于法律的追问还需要设计对法变问题的讨论。
二
从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法；上帝有他的法；物质世界也有它的法；高于人类的“先知圣人们”有着他们的法；畜类也有自己的法；人类拥有他们的法。 注释3孟德斯鸠：论法的精神（孙立坚等译 陕西人民出版社 2001版）该文本（电子）来源于东方法眼：。这是孟德斯鸠关于法之精神的描述。他关于法之精神的叙述中，蕴含着法乃是人世间所特有的一种现象，这种现象与人类自身息息相关。人类之法与其它诸法的区别在于人类本身，同时亦意味着法乃显现人类本身特质的一项量度标准，人类自身的一种制度安排。就此意义而言，对人类自身的追问将意味着对法律终极意义的追问。规范的内容从何而来，同人的活动有何相干?规范习惯化的程度怎样?即人们对规范的接受程度怎样?是否认真对待并期望别人也来遵守?规范是怎样修改的?在表达上究竟明确到什么程度?人的行为同别人对他的期望之间有多大的差距?遵守规范的结果在何种程度上能满足别人的要求? 安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P8
人类在产生之初，尚未摆脱动物的物性，仍具有动物的本能，他们遵循的是自然秩序，他们的生活就此而变得无所谓稳定可言。出于对自身生活安全的考虑，他们便有了从自然秩序进入自发秩序的渴求，通过彼此之间的约定，人类逐步建构属于自身的自发秩序，以便保证自身的生活变得安详多姿。注释4从此，安全、秩序就作为人类追求的一项永恒价值体系，就此意义而言，人类所追求的终极意义观念是一致的。当一个组织成功地吸纳到了成员，并且得到了他们的信赖，能富有效率地实现其目标，能被更大的社区所接受，它就通常能在相对稳定的结构中、在一整套目标和价值观的指导下，形成有序的运作模式。戴维.波普尔：社会学 中国人民大学出版社 1999版 P194对于人类个体而言，使自身的生活变得安定起来，所有的人类个体在生活之中需要遵循极具预期且能反映他们愿望的规则，依照他们的愿望达成的约定规则便成为了法律制度规范的雏形，当国家出现之际，这些规范便正式被冠之以法律的名称了。法律主要涉关社会组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版P307法律是从人们所熟悉并依归的传统中衍化出来的，体现着人们日常生活的经验、知识、逻辑，生活于这种法律之下的人们并不会感到法律是外部强加的、异己的东西。相反，人们会感觉到这种法律就是生活的一部分，须臾离不开它。许章润等：法律信仰：中国语境及其意义广西师范大学出版社2003版p70-71就此而言，法律乃是提供“便利”之源，过好日子本身的生活之道。诚如：
法律是一种人世规则，经由规范和料理人事，进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题，如果不是总是具有决定作用的话，那么，也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题，决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序，不仅是一个自然选择的过程，同时并为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设，表明“有意识的选择过程”在首先是一个利益最大化的追求过程的同时，还必然是一个意义的赋予或追求的努力。许章润：说法 活法 立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义(增订版) 清华大学出版社2004版 P312—313
法律不只是作用于它们的独立的力量，那么，我们也需要理解这些相同的情境是怎样以及以何种方式由我们称之为法律的东西建构起来的。换句话说，在否定法律性即隐含在“法律与社会”这一词组语义中的概念上的独特性后，我们的理论问题从探寻法律与社会之间的因果关系和工具性关系转移到追踪法律在社会中的表现。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版P56 法律不仅寄予着人类对生活秩序本身的维系诉求，更为重要的是，它本身就是对人们生活利益的一种社会保障机制。其如：
除了把法律性理解为一系列人们必须面对的超越性的秩序原则之外，被访者也认为，法律就是法律的执行者、组织、规则以及程序的集合，人们用它来管理他们的日常生活。按照这种观点，法律性就是一种领域，在其中，行动者努力实现各自不同的目的。人们在把法律性理解为可获得的、多样的目的时，常常会发现用法律来实现自己目的的可能性。与具体化的法律观念不同，在这里，追逐自我利益被看作合法的。而且，认识到可以利用法律来实现自己的目的的可能性，也就包含着认为其他人也可以利用法律，他们也可以利用法律来实现自己的目的。相互有别的、有时甚至是相互冲突的利益限定了法律可能被利用来达到的目的，因此，这些利益也是法律机构的中心部分。因为利益是与个人和地位相联的，所以法律性反映的是多方面的利益，它往往是正式的和外行的参与者的相互冲突的和变动的目标。这一观点实际上就是把法律性看作交锋与冲突、资源和过程。帕特里夏.尤伊克、苏珊.S.西贝尔：法律的公共空间：日常生活中的法律 陆益龙译 郭星华校 商务印书馆 2005版 P177
每一群体除了具有整个群种的一般属性之外，还具有因为受自身所处群体影响而所特有的秉性，人类也未能摆脱这一规则，就此意义而言，虽有同一价值愿望的但群体不同者却有了自身不同的生活方式。生活往往以风尚的形式表现。一切与人性紧密相连的事物在世界各地都是相似的；而一切可能取决于习俗的事物则各不相同，如果相似，那是某种巧合。习俗的影响要比人性的影响更广泛，它涉及一切风尚，一切习惯，它使世界舞台呈现出多样性；而人性则在世界舞台上表现出一致性。它到处建立了为数不多的基本原则；土地到处都一样，但是种植出来的果实不同。伏尔泰：风俗论（下册）梁守锵译 商务印书馆 1995版 P52诚如：