2018中外书证范围之比较

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　　内容提要：传统观念认为，书证是以记载的内容或表达的思想来证明案件事实的物品。在我国立法对证据采用了多重标准分类而造成书证与其他证据易于发生交叉、重叠现象的情况下，要准确地把握书证已显十分困难，而现代科技证据在诉讼中的日趋增多，更增添了司法实践对书证范围把握的难度。本文比较性地考察了我国与西方国家在对书证范围把握上的不同作法，进而提出了判断和把握我国书证范围的办法。
; 关键词：书证; 范围; 研究
; A Contrastive Study of Chinese and Western Scope of Documenty Evidence
; Abstract：The traditional concept of documentary evidence thinks documentary evidence is; any material carrying information or communicating ideas that can be used as a means of ascertaining the truth of a case. However, treating this traditional concept as a standard may result in overlaps and confusion with other forms of evidence making it difficult to identify. The fundamental cause of the problem lies in the fact the denotation of documentary evidence does not agree with our legal practice, for no single criterion is used in our legislations and too many categories are established. And the more scientific and technological evidence can be used in the procedure, the more difficult making it to identify. Studying the scope of documentary evidence of the China and the Western country, the author gives some suggestes making it to identify.
; Key word: documentary evidence; scope; comparison
; 一、 理论界对书证范围的探讨
; 在立法上，明确书证范围的方式有两种：要么对书证概念进行解释；要么列举说明书证的具体表现形式。三大诉讼法只规定书证是一种证据，既没有解释书证涵义，也没有列举其表现形式，因而，我国并没有从立法层面上明确书证的范围。
; 在理论上，学者们大多认为，书证表现为某种物品。但究竟包括哪些物品，形成三种意见：其一、广义书证说。这一观点认为，不管采用何种制作工具及方法，也不管它表现为物种物品，只要是以记载内容或表达思想来证明案件事实的一切物品，均属书证①。其二、狭义书证说。这一观点认为，书证仅限于以记载内容或表达思想来证明案件事实的文书、书面材料或文字材料②。其三、物品关联说。这一观点认为，书证仅限于以记载内容或表达思想来证明案件事实的其载体和内容均与案件关联的物品{3}。
; 广义书证说的观点主要是从书证的证据作用上来把握书证，而不注重其表现形式，这是我国的主流观点，也是大多数国家认可的观点，它反映了大多数学者对书证应作最广泛理解的思想。狭义书证说除从证据作用上把握书证外，还要求其表现形式为文书、书面材料、文字材料。但并未解释文书、书面材料、文字材料之涵义，如果按通常理解，刻有姓名的戒指不是文书、绘制的漫画不是文字材料，因而，这一理解可能将部分以其内容或表达思想来证明案件事实的证据排除在书证之外。物品关联说强调载体与待证事实关联，书证载体只是书证的存在形式，它与待证事实是否关联，不影响其以记载内容或表达思想来证明案件事实的实质，因而，这一观点无疑将许多以记载内容或表达思想来证明案件事实而载体与待证事实无关的物品排除在书证之外。
; 从总体上看，学界对传统书证无异议，异议主要集中在现代科技形成的证据上。有人认为，应将录音、录像、照相、计算机形成的证据划入书证范围，称为音像书证。理由是：“它具有书证的一切特征，”“它是以音像、计算机记录文字和图表所反映的事实起证据作用的。”{4}有人认为，将科技证据作为一种独立的证据种类。理由是：“借鉴国外的分类方法，同时考虑到我国刑事诉讼法对于证据分类的规定。”{5}有人认为，科技证据中的计算机证据应划入书证范围。理由是：计算机证据同书证一样，具有同样的功能，“计算机证据虽然有多种外在表现形式，但无一例外地以其内容证明案件事实，符合书证的特征。”{6}学界对科技证据归属的争论，反映了学者对书证涵义及科技证据的不同理解。
; 二、西方国家书证范围考察
; （一）英美法系国家的书证范围
; 在英国，书证范围极其广泛。不管书证有何种表现形式，也不管书证需要采取何种技术手段形成或再现，凡是以记载内容或描述信息来证明案件事实的证据，都认为是书证，如英国《民事诉讼规则与诉讼指引》第31.4条规定，书证是指"记载任何描述信息之事物。"{7}英国学者马丁认为，书证是指"记录或传递信息的事物，典型的是书写的纸张。提交给法庭作为证据使用的书证包括书籍、地图、图纸、绘画、照片、图表、光盘、磁带、录音及影片"{8}。英国学者罗纳德.沃克认为，文件包括官方记录、档案、法令和其他公共文件、证明书、调查笔录、由公众权威人士所作的财产的估价或报告书，出生、死亡及结婚登记卡、审判笔录、历史、科技书籍和记录、地图和私人书信文件等{9}。在我国一般不被视为书证的法令、历史书籍、科技书籍等，在英国也将其纳入书证范围。
; 随着科技的进步，英国的判例不断接纳科技证据，书证范围呈扩大趋势。如在1920年的Hayesy诉Brown一案中，一份地图（plan）被视为一种文件。在1974年的Grant诉Southwestern and County Properties一案中，一份录音磁带（tape recording）被认为是一份文件。在1976年的Senior诉Holdsworth一案中，电影和录像（film and video ）被认为是一种文件，因为根据1968年民事证据法第10条对文件的规定，文件包括"声音、数据或可视图像在内的凡能够被复制的任何事物。"{10}在1991年的Derby诉Weldon一案中，一份包含了相关信息的计算机数据也被看作是一份文件{11}。
; 在美国，书据范围也极为广泛，不仅包括文字材料，而且也包括录音、照相等。按美国《联邦证据规则》第1001条的规定，通过手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录或其他的数据形式资料记录下来的文字、字母、数字或它们的相当物以及静照、X射线胶片、录像带和影片都属文件证据范畴{12}。这一列举式规定表明，"无论存储数据的方式如何，是采用传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证处理。"{13}
; 澳大利亚对书证的解释也相当广泛，澳大利亚联邦《1995年证据法》第47条规定，书证是指对信息的任何记录，包括:（a）载有笔迹的任何事物；或（b）载有标记、符号、记号或穿孔，对有解释资格的人具有特别含义的任何事物；或（c）可以借助或无须借助任何其他事物进行复制的声音、图像或笔迹；或（d）地图、计划、图画或唱片{14}。
; 日本与其他英美法系国家不同的是，日本在理论上将书证分为证据方法和证据资料。证据方法是指作为认定案件事实的物，证据资料是指通过证据方法获得的内容。日本所讲的证据方法与英美国家的书证范围大致相同，但日本对书证的理解更侧重于后者即证据资料。日本对书证的范围界定也较为广泛，凡是能够通过文字及其他符号与方式表达制作者意思或认识的物品均纳入书证范围。除了那些文件、票据、证件等通常性的书面形式物品外，图画、照片、录音与录像磁带等视听资料以及其他表达信息的物品也属书证范围，只不过由于后几种证据载体的特殊性，而被称为准文书{15}。
; 英美法系国家在确定书证范围上具有以下特点：
; 其一，大多数国家在立法中明确地指明书证的范围。其方式有三：一是对书证的涵义作出解释，从总体上概括书证的范围，如英国。二是采用列举的方式指明书证的具体表现形式，如美国。三是既解释书证的涵义，也列举书证的具体表现形式，如澳大利亚。
; 其二，英美法系国家的书证通常是指文件证据，但文件证据的范围较广。何谓文件？一般认为"不管以何种材料制作，只要是以书写的或印刷方式形成的能被阅读的材料，都是文件。"{16}英美国家学者并不注重证据的表现形式而更注重证据的内容，只要是记载了一定的信息并以该信息来证明案件事实的都可以认为是书证，正如英国法官Darling所说的那样："书写于何物并不重要，它可能书写在纸张上，这是目前最常见的情况。但曾经最常见的却不是写在纸张上，而是在羊皮纸上。很久以前，也曾是在石头、大理石或者泥土上，通常还有金属。"{17}
; 其三，英美法系国家书证范围的确定与最佳证据规则有关。在英国1974年的Grant诉Southwestern and County Properties一案中，一份录音磁带（tape recording）被作为一份文件时，判例所作的说明是"对磁带录音所载信息的理解仅仅是增加了一些设备，而在规则上并没有产生任何区别。"{18}根据美国《联邦证据规则》第10001条的立法例，法典将Writings与Recordings及Photographs并列规定，适用同样的规则，已可揣测此种立法之用意。据美国咨询委员会对文书与录音的注释，最佳证据规则虽主要适用于以文字与数字方式表现的文书，但由于现代技术扩大了存储数据的方法，出于可使用的目的，现代技术所存储的信息最终还得采用文字与数字的形式{19}。
; 其四，英美国家一般将录音、录像、摄影、计算机形成的科技证据纳入书证范围。在英美法系国家，并没有将科技证据作为一种新的证据种类，也没有将全部科技证据纳入书证范围。英美法系国家通常的做法是将录音、录像、摄影、计算机技术形成的证据纳入书证范围，而把科技专家利用科学技术分析形成的鉴定结论，归入证人之一的专家证人证言范围。笔者认为，英美法系国家之所以把录音、录像、摄影、计算机证据纳入书证范围，主要基于这些证据与物证、人证相比，更符合书证的特征，这些证据的书证特征表现在三个方面：一是这类证据都是以内容来证明案件事实，不管它是以何种方式形成、存储，也不管它可能采取何种方式再现。二是这类证据可以划分原件与复制件，能适用最佳证据规则。三是这类证据必须以文字或数字的最终方式体现和运用。
; （二）大陆法系国家的书证范围
; 大陆法系国家对书证的理解也较为宽泛，一般认为书证是以其记载的内容或表述的思想来证明案件事实的文件或物件。"只要是以人的思想来证明案件事实而不是以载体本身来证明案件事实，就是书证而不是物证"，“证书以外的其他物件，只要是表示人的思想的，也适用书证的规定”{20}。
; 法国刑诉法没有明确书证范围，只是在刑事诉讼程序的相应部分规定了相关文书（如公文书、私文书）如何收集、审查和运用。在刑事诉讼中，对于一般的确认轻罪的笔录和报告具有普遍的参考价值，但被告人同其辩护人之间的来往信件，不得用作书面证据{21}。其民诉法也采取了相同的立法方式，未明确书证的范围。由于受立法传统的影响，有关书证的内容多规定在《法国民法典》中，民事诉讼法则侧重于规定书证在诉讼程序中的运作方式。
; 德国的刑诉法与法国相似。但与英美国家不同的是，德国联邦法院的判例和大部分学者认为录音资料应属于物证而不是书证。其理由是录音资料不具有文字符号的特征和可读性，且迅速说出的话语与经过考虑写出的文字有质的区别{22}。虽然其民诉法有关于书证的专门规定，但只是对书证如何收集、提交的程序性规定，也未明确书证的范围{23}。
; 与法、德两国不同的是，俄罗斯联邦《刑事诉讼法》第69条规定了证据的各种形式，包括：证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人陈述、刑事被告人的供述、鉴定人的意见、各种物证、侦查行为和审判行为的笔录及其它文件。但就书证范围而言，其规定也不具体，只是对文件进行解释时，对书证范围有所体现，该法第88条规定，凡是企业、机关、团体、公职人员和公民在文件中所证明和说明的情况和事实对于刑事案件具有意义的，该文件即是证据{24}。不难看出，俄罗斯对书证范围的界定较为宽广，除把诉讼过程中司法人员制作的侦查笔录和审判笔录作为书证外，也把各种证明和说明纳入了书证范围。
; 大陆法系国家在确定书证范围上具有以下特点：
; 其一，大多数国家在立法上没有解释书证的涵义，也没有列举书证的表现形式，因而，哪些属于书证，不清楚。
; 其二，大陆法系国家没有创设适用于书证的证据规则，书证范围的确定与规则无关。