2018我国私募基金法律制度的构建刍议

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私募基金在我国大量存在且无序发展，由于相关的法律制度缺位，一直处在法律边缘灰色地带，导致与此相关的问题和争议颇多。我国有必要尽快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以弥补法律之不足、满足巨大社会需求、平等与公募基金相等的法律地位以及增强基金业的国际竞争力。同时，由于物质基础已具备、法制条件已成熟、公众思想条件已成熟以及自身潜在条件已成熟，建立我国的私募基金法律制度是可行的。另外，笔者就构建私募基金法律制度提出若干设想。在良好的制度保障和约束下，私募基金必将健康发展，发挥其积极作用。
; 关键词：私募基金 公募基金 证券投资 监督管理 法律制度
一、我国私募基金的发展及现状研究
1．私募基金的概念和特点
私募基金（private offering fund）是相对于公募基金（public offering fund）而言的，是以非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而形成的投资基金。根据私募基金的投资方向，可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等；而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。而本文所说的私募基金仅为第一种，即私募证券基金，以下简称“私募基金”。在证券市场上，人们分析的私募基金大致有三种类型，其一是证券和信托投资等金融机构的自有资金，以及他们为股民代理委托投资的资金，以基金的方式投资于上市股票；其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中介机构，他们私下为少数熟人朋友和客户提供资金托管服务，把集中起来的资金投资于股市；三是其他各种机构法人，包括上市公司，以自己募集的资金集中投资于上市股票。与公募基金相比，私募基金主要具有以下特点。首先，私募基金通过非公开方式募集资金。其次，私募基金的募集对象只是少数特定的投资者。第三，和公募基金严格的信息披露要求不同，私募基金这方面的要求低得多，加之政府监管也相应比较宽松，因此私募基金的投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，相应获得高收益回报的机会也更大。
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2．我国私募基金的发展及现状
我国私募基金的发展大致可分为以下几个阶段。1993年-1995年是发展的萌芽阶段，这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系；1996年-1998年为形成阶段，此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手；1999年-2000年则为盲目发展阶段，由于投资管理公司大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，一呼百应。2001年-2004年为逐步规范、调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。 2005年至今为迅速扩张阶段，这阶段A股沪市大盘指数从1000点暴涨至6000多点，股市前所未有的赚钱效应，促使整个私募基金业规模及影响力在民间迅速扩张。据一业内人士保守估计，私募基金资金现今规模早已攀升到了数万亿的“高度”！ 在中国这两年的牛市盛宴中扮演着叱咤风云的角色。
3．我国私募基金所遇到的法律问题
私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势的同时，亦存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、近期的“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等他们的行为及特点都具有一定的私募基金的性质。但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定，缺少法律监管，没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。加之由于我国证券市场的制度缺陷可能导致该行业巨大的系统性风险，私募基金亟待法律的规范。
笔者认为，我国应鼓励和规范私募基金业的发展，将私募基金公开化、规范化、合法化。私募基金作为一种新的理财方式，一直处在灰色地带、游走在法律边缘，在其自发过程中势必会存在很多问题和不足，我们不能因此否定、压制其发展，而应该加强引导和规范，以最大限度保护投资者的利益。同时结合国外私募基金的立法经验，建立一套适合中国国情的私募基金法律制度，为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境， 使私募基金健康、有序、快速发展，充分发挥其积极作用。
二、构建我国私募基金法律制度的必要性分析
1．完善相关法律的必然选择
首先应考虑我国为什么迟迟没有将私募基金合法化，纳入法律的规范范畴？在2003年起草及审议《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）过程中争议的一个问题就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整？当时专家组有三种观点。第一种观点，私募基金与公募基金差异大，投资者承受风险能力强，无须单独立法；第二种观点，我国私募基金已大量存在，且有发展的必要，应予规范，以防止风险；第三种观点，私募基金复杂，情况不明，无从监管，立法时机不成熟。 很显然，当时采纳了第一种和第三种观点，仅在其中以第101条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。而在2007年11月30日，中国证监会公布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（2008年1月1日起实施），该《试点办法》规定：“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”这已接近私募基金现行的激励制度，可见公募基金开展私募业务已经得到法律的许可。然而，私募基金开展相关业务仍然没有相关法律法规提及，但从立法方向来看，将私募基金纳入法律范畴将成为必然选择。
2．巨大的社会需求和市场潜力
私募基金在我国证券市场所显示出的蓬勃生机和旺盛生命力是以中国社会经济发展的国情和迫切现实需求为基础的。改革开放以来，我国经济的突飞猛进的发展促进了证券市场蓬勃发展起来，各种理财方式也应运而生。私募基金就成为了民间理财需求的必然产物，因为:（1）国企重组为私募基金带来了投资机会；（2）我国的新股发行制度促使私募基金可以利用资金的优势提高中签概率； (3) 一般股民投资者不了解证券投资知识，委托理财投入精力少，投资水平低，盈利率低于私募基金；(4) 随着我国国民经济的持续发展，个人金融资产数量也大幅增加，大量民间资金迫切需要保值增值投资渠道；(5) 证券监管不力，私募基金的隐蔽性强。这便成为了私募基金在中国民间能够风起云涌的市场基础。“有需求就有供给”，随着证券市场的发展，巨大的社会需求和市场潜力无疑促使着私募基金向更大规模、更高层次发展。所以，应尽早明确私募基金的法律地位。
3．私募基金对公募基金的必要补充
私募基金与公募基金在证券市场上作为两大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的优势在于：（1）私募基金的激励机制使其更关注客户的盈利，因为其管理者的自有资金与客户资金共同投资，其管理收益主要来自客户盈利部分的业绩提成。（2）公募基金经理受短期业绩排名的压力较大，而私募基金有条件更专注于自己的投资风格。（3）私募基金资金规模相对较小，客户人数也相对较少，基金经理和客户就有较多接触和彼此了解的机会，方便投资者投资。而公募基金的优势在于：（1）以众多投资者为发行对象，投资者范围大（不特定对象的投资者），筹资潜力大；（2）可申请在交易所上市（如封闭式基金）；（3）信息披露公开透明。然而目前得到法律认可的只有公募基金，市场的需要远远得不到满足。发展私募基金可以活跃市场，使市场资金投资理念多元化；其与公募基金展开良性竞争，亦使基金业更加健康合理的发展。
4．参与国际竞争的必然要求
按照我国加入WTO的协议规定，外资参股成立合资基金管理公司的比例可以达33%，3年后达49%，5年后（自2006年12月11日起）全面开放金融市场，这就意味着国外基金已经可以进入中国证券市场。伴随着我国证券市场引入QFII （Qualified Foreign Institutional Investors，即合格境外机构投资者）制度以及人民币升值导致大量国外热钱涌入，我国的基金业将面临海外基金的挑战与竞争。海外基金比我们更熟悉私募基金的运作和管理，他们的进入必将对我国基金业造成影响。为了不把中国证券市场这块大蛋糕拱手相让，我们必须尽快规范私募基金的运作与管理，将符合规定的私募基金培育为机构投资者。只有创造了一个公平、公正和公开的市场竞争环境，才能减少交易成本，推动金融创新，并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道，同时满足投资者日益多元化的投资需求。
三、构建我国私募基金法律制度的可行性分析
1．社会物质基础已具备