2018行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性

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行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。
关键词：行刑个别化 需要差异性 文化
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行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。
一、“人身危险性根据说”的反思
（一）行刑个别化的概念
目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：
1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]
2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]
3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]
在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。
（二）人身危险性根据说的合理因素
刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。
从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：
龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44
翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]
（三）非“人身危险性根据说”
1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。
尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164
2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]
3、“人身危险性根据说”的其他缺陷
（1）人身危险性根据说与刑罚的目的之间缺乏较强的逻辑关联性。刑罚的目的是整个刑罚论的核心，而行刑个别化的目的与之紧密相联。在诸多刑罚目的理论中，我国目前大多采纳的是预防说。[12] 223-224这里的预防包括特殊预防（又称个别预防）和一般预防。一般预防目的，主要靠刑罚的适当性、刑罚的公开性和刑罚的及时性来实现。[13] 227（当然，目前监狱与地方合作开展的各类警示教育，其目的也是一般预防，但并非行刑的主要目的。）而通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚教育、预防其重新犯罪的特殊预防目的，则更多地要依靠行刑来实现。犯罪并非与生俱来，它是一种由后天产生的多原因聚合而成的复杂社会现象。所有的诸多因素的聚合体，是否集中表现为人身的危险性呢？我们知道，那些过失犯，他们的人身危险性是相当轻微的。那么，我们的行刑个别化在他们的身上似乎就缺乏了根据。此时人身危险性根据说与刑罚的目的之间不再具有逻辑的关联性。
（2）人身危险性根据说无法动态地把握聚合于罪犯的诸多因素的变化。不用说每个罪犯的犯罪情况各不相同，即便是犯罪情节类似的，其身心状况、家庭环境、社会背景等也不可能一致，其入狱后所需要的矫治方法及所需矫治时间亦各不相同。罪犯从收监之日起至刑满释放为止，是一个运动着的受刑过程，聚合于罪犯身上的诸因素总是此消彼长地不断变化。我们要弄清的是：一方面，这种变化是否是人身危险性在改变；另一方面，这些错综复杂的因素中哪些决定着人身危险性的变化，哪些又不属于引发人身危险性的因素呢？这就使人身危险性根据说陷入不能自拔的尴尬境地。
（3）人身危险性测量的难度。即使人身危险可以作为行刑个别化的根据，那么对罪犯的人身危险性进行检测是否可靠呢？笔者不想执意怀疑当今危险测量和干预机制在一定程度上的科学性和有效性，只是要提醒人身危险性根据说的坚持者，对于人身危险性的客观测定是非常困难的。人身危险性的测定包括危险有无的测定与危险大小的测定。危险有无的测定相对较为容易，可是人身危险性大小的测定却极其困难。同时，行为人可能犯罪并不等同于已经犯罪或将来必然犯罪。犯罪固然有一定规律可循，但更多的犯罪是无规律的，即便是有规律的犯罪，亦可能有例外。[14]
二、“需要差异性根据说”的缘起
前面所讲“人身危险性根据说”的不足，迫使我们思考这样的问题：能否给行刑个别化找到一个能涵盖“人身危险性”、“法学、事实层面”、“个别公正和个别预防”的根据呢？笔者通过对人类学概念和范畴的检索，认为“需要的差异性”可以暂时承担这一重任。
人类学是全面研究人及其文化的学科。尽管这个概念太野心勃勃，但是却也有一定的道理。台湾东华大学人类学教授乔健先生曾经说过，就像自然科学中的数学一样，人类学是社会科学以及人文科学的最基础的学科。[15] 4因而，我将结合人类学的相关理论与方法，将行刑个别化的根据定位为需要的差异性。
人类学的相关理论认为，需要的差异性是由文化的多样性决定的。
（一）人是文化的产物
作为人类，我们认识自身是非常困难的。但是，有两点决定了人之所以为人，决定了人能研究人，最终能认识人自身。
1、人类认知的普同性。
世界上现存的人类都是同一种属，任一人群都不比其他人群更为进化。人群有大小，无论是大的群如民族，还是小的群如聚落乃至家庭。从整体上看，人的心灵都是相通的，就如著名英国人类学家马凌诺斯基所言：“在抱负上、贪婪上、虚荣上，在欲望上，大家正相似”。[16] 1这种人类普遍具有的人性，正是我们能够与世界上各民族交流合作的基础。著名的古典经济学家亚当斯密也有过类似的论述，他认为，分工使人类的生活过得更好，而分工起因于人性中物品交换的倾向，而这种倾向只有人类才有。[17] 13这就是为什么江苏省的监狱能收押四川籍或者黑龙江籍罪犯甚至外籍犯的基础所在。我们在探索设计夫妻特优会见制度时，也基于成年人对性的最基本需求（当然不仅仅这一个需求，还有更高层次的需求）。记得有人说，监狱民警在非典封闭后，才从一个侧面真正体会到了罪犯服刑的孤寂。趋利避害，对自由的渴望，对亲情的依赖的情感人人都有。正因为此，我们才钟爱这样一个名词——“人文关怀”。
2、人类的文化具有多样性。
所谓文化，简单地说就是人们在与环境的关系中习得的思想和行为。[18] 9同一社群的人，由于他们有一整套人们共存的理想、价值观和行为准则，他们就会互相预知对方的行为和思想。[19] 85-86不同的社群，自然就会有不同的文化。这就是人类文化的多样性，这是人类文化生态系统的显著特征，它反映了人类各具特色的文化共存共荣的事实。[20] 133
文化的多样性大体上是由四个方面决定的，分别被称为：生计决定论、社会决定论、自我心理动力学决定论、象征决定论。生计决定论认为文化是人的营养需要和性的需要的衍生物。如果将生计决定论归结为个体（个体的人）的需要决定文化的存在，那么社会决定论则可归结为社会（集体的人）的需要决定文化的观念结构。心理动力学认为，内心的需要决定了对文化的理解。象征决定论则认为，象征——认知结构决定了文化体系。[21] 87-90
文化多样性与认知普同性共同支起了人类得以生存的大厦。监狱关押的罪犯来自“五湖四海”，说着不同的方言，有着不同的饮食习惯，不同的思维方式。同样是前面所提到的外省籍犯，管教人员会常常抱怨，太难管了，以至于狱情分析常常将外省籍犯作为专项分析对象。
综上所述，我们可以归纳出这样两条：一是人类认知的普同性是行刑者与受刑者得以相互交流合作的基础；二是文化的多样性，却给行刑带来了一定的挑战和机遇。
（二）文化的多样性决定了需要的差异性
文化的多样性会产生多样性的需要。功能人类学派认为，人类的有机需要形成基本的“文化迫力”，而在此基础上，又会有新的“文化迫力”产生。[22] 26-27也就是说，人们基于需要产生了文化，形成了自己的文化布局。马凌诺斯基举例说，相同形式的木杖，可以具有不同的文化价值。用它撑船，反映的是渔业文化；用它掘土，反映的是农业文化；用作武器，反映的是战争文化。[23] 17
我们不妨再反过来思考，不同的文化是否也能产生不同的需要呢？