2018道路交通安全法的漏洞及其填补的个案分析

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　　   ; 摘要：现行道路交通安全立法存在一个漏洞，即没有明文规定“在法院判决生效之前交通肇事人应当暂停申领机动车驾驶证；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销犯罪人在人民法院判决生效之前申领的机动车驾驶证。”这种违反立法目的不完全是一种法律规范漏洞，应当采用目的性扩张的方法加以填补。否则，在个案中可能无法找到吊销交通肇事人在取保候审期间申领的机动车驾驶证的法律依据，更不能保障道路交通安全立法目的的实现。
   ; 关键词：法律漏洞；目的解释；目的性扩张
   ; 一、个案与问题
   ; 浙江省籍交通肇事人甲（现年25岁），于2007年4月2日在浙江省某市内的马路上无证、违法驾驶机动车，当场撞死行人1名。案发后，甲没有逃逸，对犯罪事实也供认不讳。在公安机关立案至人民法院作出生效判决期间，甲依法申请了取保候审，并在此期间申领了机动车驾驶证。〔1〕
   ; 根据《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第86条（以下简称《办法》第86条）第1款规定，“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。”这款规定只表明在造成交通事故之前未取得机动车驾驶证的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。然而，在造成交通事故后至法院判决生效之日前，交通肇事人是否有权申领机动车驾驶证？申领之后，是否应当予以吊销？该款并不能提供明确答案。
   ; 在上述个案中，就存在是否应当吊销交通肇事人甲在取保候审期间申领的机动车驾驶证的问题。根据公安部《交通事故处理工作规范》第64条第2款的规定，〔2〕这是有关公安机关交通管理部门不得不解决的问题。当然，也是法院在审理此类案件时必然面对的问题。
   ; 二、两种意见
   ; 针对这一问题，采用不同的法律解释方法可以得出两种不同的意见。
   ; 第一种意见认为，《办法》第86条第1款并未明文禁止甲去申领机动车驾驶证，也没有明文规定应当吊销甲已经申领的机动车驾驶证。而且基于对私人而言的“法无明文禁止即自由”原则，以及采用反对解释的方法，可以推论出甲在交通事故发生后至法院判决生效之前，有权依法申领并有权保有其已经申领的机动车驾驶证。
   ; 第二种意见认为，第一种解释方法及其结论，不符合《道路交通安全法》和该款的目的。
   ; 《道路交通安全法》第1条的目的是“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。”其中，“预防和减少交通事故”既是目的，也是保护个人和组织合法权益的前提。为了达到这一目的，该法第101条规定，“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”《办法》第86条第1款就是为了落实这条规定而制定的具体实施办法。这就决定它要实现的目的具有预防和减少交通事故，以达到保护个人和组织合法权益的目的。
   ; 《办法》第86条第1款之所以明文规定“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证”，就是为了消减交通犯罪人的人身危险性，以实现道路交通安全法的立法目的。如果像第一种意见那样，认为该款未明文禁止甲去申领机动车驾驶证，就是没有规定应当吊销甲已经申领的机动车驾驶证，那么就会放纵仅仅因为申领时间不同而人身危险性相同的——甲——这类交通肇事人。显然不符合《办法》第86条第1款的原意，也违背了该类立法的目的。
   ; 所以，在犯罪事实清楚、本人也供认不讳的情况下，应当首先禁止交通肇事人申领机动车驾驶证。对于本案甲申领了的机动车驾驶证应当在法院的有罪判决生效后予以依法吊销。
   ; 三、法律漏洞
   ; 表面看来，上述两种意见都有道理。但比较而言，第二种解释的比较准确，而且说理相当充分。既然《办法》第86条第1款的本意是禁止甲申领机动车驾驶证，并要求有关公安机关交通管理部门吊销其已经申领的机动车驾驶证，那么为什么在该条中又找不到这样的明文规定呢？〔3〕  
   ; “大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’”〔4〕“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”〔5〕“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。” 〔6〕
   ; 以此为指导，第一，《办法》在体系上存在缺陷，没有规定应当规定的禁止申领机动车驾驶证的所有时间段；第二，由于上述缺陷以至于无法解决如何处理交通肇事人在取保候审期间申领的机动车驾驶证的问题；第三，如果允许交通肇事人保有在取保候审期间申领的机动车驾驶证，就不能预防这类人驾驶机动车所具有的人身危险性可能带来的危害。也就是说，上述缺陷违反了立法的意图。总而言之，《办法》存在“规范漏洞”——“真正的”法律漏洞。〔7〕
   ; （一）反驳反对观点 ; 或有观点认为，《办法》第86条第1款违反了《道路交通安全法》）第101条的规定，不存在“规范漏洞”而属于下位法违反上位法。只要扩张解释“第101条”就可解决问题。主要理由是：《办法》无疑是为了实施《道路交通安全法》而制定的地方性法规。其第86条的规定就是为了实施《道路交通安全法》第101条的规定。如果《道路交通安全法》第101条规定的“由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证”中的“机动车驾驶证”，是指法院判决生效之前交通肇事人申领的机动车驾驶证，那么就既包括交通肇事行为发生之前申领的机动车驾驶证，也包括甲这种情形，即在取保候审期间申领的机动车驾驶证。那么，《办法》第86条就是违反了《道路交通安全法》第101条。;
   ; 根据《立法法》第79条第1款、第87条第2项，应当适用《道路交通安全法》第101条。据此，上述第一种意见根本无法成立；第二种意见的理由不成立，但结论正确。这种观点貌似有道理，但并无有力支持。第一，从字义上看不出《道路交通安全法》第101条所规定的“机动车驾驶证”是指法院判决生效之前交通肇事人申领的机动车驾驶证，更没有规定“取保候审期间申领的机动车驾驶证”这种非常罕见的特殊情况。如果硬把“取保候审期间申领的机动车驾驶证”放入《道路交通安全法》第101条的规定之内，则会超出其文义范围，很难令人信服。故在此不能采用论理解释之扩张解释方法。〔8〕 第二，即使《道路交通安全法》第101条的规定“机动车驾驶证”涵盖“取保候审期间申领的机动车驾驶证”，也不宜适用“下位法违反上位法”的审查规则否定《办法》第86条第1款。因为，根据《立法法》第63条的规定，地方性法规违反法律的认定标准是“相抵触”。这是一种积极的冲突，〔9〕很难说本案法律适用中就存在这样的冲突。总之，上述反对观点不能有力的提供适用于本案的确切大前提，不能解决本案的法律适用问题。