2018法律经济学逻辑起点研究

2440814

　　——理性选择理论的内涵、反证及其补充
　　关键词： 法律经济学/逻辑起点/理性选择理论/社会规范理论
　　内容提要： 作为法律经济学的逻辑起点，理性选择理论的内涵至少可以具有四种，即解释性含义、预期效用含义、自利含义和财富最大化含义。从20世纪80年代以来，认知心理学和实验经济学的研究对理性选择理论提出了诸多反证，如有限理性的反证、有限自利的反证等，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。正因为存在诸多反证，使的建立在理性选择理论基础上的传统法律经济学分析显的并不那么可靠，社会规范理论由此产生并作为理性选择理论的补充而日益为人所重视。
　　逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用，是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定，不但构成了该学科研究对象中最基本的单位，而且也包含了整个学科理论发展中最核心的矛盾，正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学，其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中，学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”（rational choice），也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1]，它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式，这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而，对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题，特别是20世纪末叶以来，“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击，这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此，本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵，并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证，进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。
　　一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择？
　　理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石，得益于加里·贝克尔（Gary Becker） 从20世纪中叶开始的一系列努力[2]，这一理论假设突破了经济学领域的藩篱，向其他社会科学领域拓展，并获得了极大的成功，其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过，虽然贵为新古典微观经济学分析的基石，但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题，这些争议自然影响到法律经济学领域，使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。
　　（一）经济学中的“理性选择”
　　经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”（consistent）的强调，也即认为如果一个选择的做出是谨慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时，对自己的行为进行了思考与权衡，对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求，对达成目的的方式有过认真的选择，赋予了这个选择合理的正当化理由，其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上，根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择，因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致，换句话说这种解释无法证伪（falsification），任何人类行为都可以符合这种理解，因此它解释了一切又没有解释一切，最终沦为诡辩术。
　　由于存在以上的缺陷，这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中，而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为：在各种约束条件之下，有着递延性偏好（transitive preference）的人们寻求最大化自身效用（maximize the utility）的行为[3].此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件，从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件（optimality）则是[4]：行为方式必须是在给定行为人信念（belief）的前提下可以满足行为人偏好的最优途径；信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念；信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息；递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时，如果选择者的偏好序列为A＞B，并且B＞C，那么根据偏好的递延性，必定有偏好序列A＞C.而如果偏好序列表现为B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A.一个具体的例子就是：我喜欢苹果多于喜欢梨，而喜欢梨有多于喜欢香蕉，那么如果我的偏好具有递延性，则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉；对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体，不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用（subjected expected utility），因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然，在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽，经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点，多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提，并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。
　　（二）法律经济学中的“理性选择”
　　在吸收经济学中理性选择理论的基础上，法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念，由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5]，不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。
　　1.解释性含义（definitional version）。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念，他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是：“为选择者的目的选择最好的方法”[6]，这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么，也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么，而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”（suiting means to ends），由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的（比如老鼠的生存和繁殖）时，老鼠与人同样具有理性”[7].与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样，法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的，因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现，“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8]，可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的，这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的，这明显是一种同义反复（tautological）的解释[9]，同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为，因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。
　　2.预期效用含义（expected utility version）。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解，这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用（expected utility）。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同，并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10].这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析（cost-benefit analysis），通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此，这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”（成本效益的对比），不过它仍然没有明确行为目的的内涵，也就是说没有明确行为人效用函数的内容，因此行为人效用函数的内容可以无限扩大，难以特定化，这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为，因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式，所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。
　　3.自利含义（self-interested version）。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的，也就是界定了行为人效用函数的内容，这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”（self-interest）。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为，因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的，如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为，就可以断定为非理性行为，也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解，法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为，赫伯特·霍夫曼坎普（Herbert Hovenkamp）曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵，其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置（特别是法律制度中法律责任的设置）的巨大影响[11].这种理解对人的行为有很强的预测能力，能得出许多可证伪的行为预测，但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证，又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快乐（还有痛苦）也可能是自我满足的一部分”[12].然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力，从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。
　　4.财富最大化含义（wealth maximizing）。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上，认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解，而波斯纳在其早期（20世纪70年代至80年代初）更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域，将其作为法律经济学研究的规范性标准[13].
　　二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响
　　对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitive psychology）和实验经济学（experimental economics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：
　　（一）有限理性的反证
　　有限理性（bounded rationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（Herbert Simon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfect information），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisfice their position）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：
　　1.个体判断错误
　　个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimism bias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsight bias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availability heuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（the phenomenon of anchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。
　　传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理性行为的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equity debt）[15].又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16].
　　2.个体决策做出时对预期效用理论的偏离
　　个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（Endowment Effect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“Wiling To Accept”一般是大于“Willing To Pay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（Loss Aversion ），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（Status Quo Bias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17].禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。
　　例如根据传统的法律经济学分析，法律权利的初始配置一般由两种途径：第一种是“模拟市场路径”（market mimicking），即将法律权利配置给最珍视它们的个体，这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时，法律权利的初始配置是不重要的，法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18]，传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设，那么为了降低交易成本，法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19].但是，禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了，因为在传统法律经济学家的论证中，隐含的前提是认为WTP = WTA，也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用，换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的，WTP并不等于WTA，传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷；第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”（market facilitating），即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高，因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20].禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题，因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利，当法律权利配置给个体后，由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中，而并不会被转让，社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。
　　（二）有限自利的反证
　　如上文所述，理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设，但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的，许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况，这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下：
　　1.基本的“公正”观念对个体自利理性的反证
　　根据自利意义上的理性选择假设，当理性人面临“合作剩余”（cooperative surplus）为正数时就会选择合作，因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（即扣除合作成本后的收益，包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（即扣除竞争成本后的收益，也包括减少损失额）之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明，理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余，如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会违背理性选择的假设，做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”（ultimatum game）[21]，这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”（ultimatum bargaining game）[22]，这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时，另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者，可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23].这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念，这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施，简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。