2018论我国私录视听资料证据合法性标准的完善

9386779

　　　[摘要] 本文立足于检察机关既是国家的法律监督机关，又具有司法机关的属性这一前提，认为检察改革应紧紧围绕如何“保障在全社会实现公平和正义”而进行。具体言之，检察改革应一并着力培育科学的法律适用机制、完善的检察官养成机制、充分的职业保障机制、有效的错误矫正机制。
　　[关键词] 检察权; 检察改革; 检察官; 司法公正
　　一、检察机制改革概述
　　司法活动是整个法治建设中最重要的组成部分，而司法公正则是其中一个核心问题，是司法制度赖以存在和具有至上权威的基础，是司法永恒的主题，[1]它所反映的是司法活动固有的维护公平、主持正义的价值准则。司法是强力保障的国家行为，如果这种强力没有另外一种能与之抗衡的权力进行监督、制约和限制，司法擅断将在所难免，与此同时，司法腐败和不公也将肆无忌惮地泛滥成灾。作为被强大力量追诉的个人将置身于孱弱且孤立无援的境地。尤其随着“依法治国”方略的确定，传统与现代法制观念发生深层次的激烈碰撞，而在司法制度方面，则突出表现为要求改革现存司法制度的弊端，尽快建立适应市场经济的现代司法制度。
　　检察机关作为专门的法律监督机关和刑事公诉机关，检察制度作为司法制度的重要组成部分1，其在司法改革中的地位举足轻重，如何正确认识及完善检察监督权，具有重大的现实意义。其改革亦应紧紧围绕如何“保障在全社会实现公平和正义”而进行。公平与正义既是司法活动的价值追求，也是检察工作的终极目标，是检察权威得以树立的基本保证。
　　为“保障在全社会实现公平与正义”，笔者认为，应着力培育科学的法律适用机制，完善的检察官养成机制，充分的职业保障机制，有效的错误矫正机制。所谓培育，并非检察改革的一揽子设计，而仅具提示的效用，即根据保障公正的要求立足于现实条件，应该改什么和能够改什么；所谓完善，并非对现有机制的修补，而是着眼于任何改革首先都是作为一个过程而存在。笔者所提示的四类机制的建构，作为目标亦需在实践中不断调整，当改革的基础有变，这些机制的培育和完善同样可能成为改革的对象。
　　二、科学的法律适用机制
　　公正包括实体公正和程序公正，以公正之司法求司法之公正构成了司法的全部。当然，所谓司法公正只是一种相对的公正，即根据程序规则和实体规则，判定案件之“真实”，予以正确的司法处断。一般认为，这种判定“真实”并非客观真实。能否使判定“真实”接近或达到客观真实，并正确地适用法律，有赖于科学的法律适用机制即规则的完善和司法的能动，也就是穷尽适当的手段和可能，去发现客观真实，实现实体公正。
　　完善的规则应该足以规制司法人员的适法活动，并为其判定案件之“真实”和作出正确的司法处断提供足够的条件和依据。根据一般的法律机理和思维逻辑能够得出相应的结论，且不同司法人员的结论不会相差太远。司法的能动就是在相对公正的基础上，采用一定的方法和措施，促进客观真实的发现，提高公正的质量。
　　从刑事司法来说，现有规则存在明显不足，并导致一些影响公正的突出问题。例如，由于缺乏具体的证据标准，因不同检察官、法官宽严尺度把握不同，同样的案件会有不同的命运。现有庭前审查制度无法保证法官有效主持审判，法官不得不以庭前向公诉人借阅案卷的违规操作方式进行补救。证人出庭作证也没有相应的保证措施，到庭证人寥寥无几，直接言词原则形同虚设……循着完善规则的方向，司法改革大有内容。例如，北京市检察机关从更利于揭示真实的角度推行“立体公诉”，其主要内容是在庭审过程中强化证人、鉴定人等诉讼参与人出庭作证，充分运用多媒体示证，要求公诉人走下公诉台进行质证、答辩；又如江苏省无锡市锡山区检察院、河南省淮阳县检察院等地检察机关针对过去存在的侦查部门与检察机关之间配合不够紧密、影响办案效率的问题，积极探索“检察引导侦查”1的工作新机制等等，这些无疑都是有益的尝试。对于提高诉讼效率和质量起到了一定的作用，同时，这种大胆的尝试也为检警体制的研究和确立提供了实践素材。司法的能动给改革也提供了较大的空间。
　　但案件事实发生于过去，昔日无法重现，这就使得证实或证伪有关昔日的假说很难，可以说在诉讼过程中无法发现绝对的客观真实，以致有人质疑法律问题有无正确答案。因此，相较于实体公正，程序公正不仅更易实现，且更易为当事人所感知。
　　程序公正体现了法的公正要求和法的价值本质，是现代民主法律制度所追求的目标。“历史上最早的正义就是程序上的正义”，程序公正被人们喻为“看得见的公正”。任何人都可以看得见的程序公正，与仅为少数人感受到的实体公正所具有的相对性相比，明显具有绝对性的特点。故，程序公正作为“看得见的公正”，是“公正之上的公正”，是司法公正的逻辑起点。因而，树立程序优先的司法理念，严格执行程序法，是保障司法公正的至尊法宝，是检察改革的切入点。
　　尽管经过诉讼法学者的著书立说，有关诉讼程序价值的研究取得了一定进展，程序正义被普遍认为具有独立于实体正义的价值，而遵守法律程序的正当性也得到了相当程度的论证；但由于作为权力限制法的刑事诉讼法，对于侦查、公诉和审判活动并未构成有效的法律拘束，其不可操作性致使刑事司法人员享有几乎不受限制的自由裁量权；司法实践中广泛存在的诸多潜规则，使得正式的诉讼程序规则被规避和架空；而“重实体、轻程序”的奖惩机制，则使司法官普遍缺乏遵守法律程序的动机。刑事诉讼中侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的问题频繁发生，被告及其辩护人当庭提出侦查人员“刑讯逼供”、“超期羁押”、“剥夺律师会见权”、“滥用监视居住措施”、“滥用诱惑侦查手段”等问题的案件，呈现出大规模上升的发展趋势。有些甚至造成了恶劣的社会影响，如聂树斌案和佘祥林案因其自身的离奇、戏剧化和匪夷所思而引起媒体的关注，经过曝光和炒作，刑事司法再一次成为瞩目的焦点。
　　因此，仅仅依赖司法程序实践主体即司法工作人员的责任感和自觉性来实现程序正义无异于天方夜谭，为此，对司法工作人员在司法活动中进行专门的检查、监督、控制、约束、纠偏，是确保司法公正的重要措施。而作为国家专门法律监督机关，检察院发挥着重要作用。
　　尽管有学者质疑，按照宪法、检察院组织法和刑事诉讼法之规定，检察机关作为国家专门法律监督机关的同时，还承担着对国家公职人员特定犯罪案件进行侦查的职能和对所有刑事公诉案件提起并支持公诉的使命。检察机关不仅被要求尊重事实真相，而且还要成为维护法律和正义的“司法机关”。但实际上，无论是负责侦查和批捕的检察官，还是直接作为公诉人的检察官，几乎都有着强烈的追诉犯罪并获得胜诉的欲望，他们属于名副其实的“刑事原告”和“当事人”，因而缺乏起码的中立性和超然性。提起公诉和诉讼监督两项职能间的矛盾使得检察机关的诉讼监督通常都是不利于被告人的监督，对于一些不损害公诉利益的程序性违法行为，检察官一般都保持沉默，而不会作出任何“纠正”或者“抗诉”的举动。[2]
　　这种公检法“流水作业”的模式及检察机关的“二元角色”定位一定程度上确实导致了对被告人权利的漠视，这就要求检察机关正确界分并认真履行公诉机关及法律监督机关的双重职能，以突破角色上的悖论；同时重视程序法律的运用，不仅要在公诉过程中自觉认真遵守程序法律的规定，而且在法律监督过程中亦应强化对于程序性违法的关注，通过对相关违法行为的监督和制裁来科学地适用程序法，并保障实体法的适用。
　　三、完善的检察官养成机制
　　“徒善不足以为政，徒法不足以自行。故有其人，然后有法；有其法，尤贵有人。”[3]良法与好的制度固难求，好的司法官亦难求。司法是运用法律技术解决社会问题的专门工作，要求司法官具备独特的素养、知识和技能。司法官是一个特殊的职业群体，司法官素质的高低，直接决定着司法的质量，决定着能否实现公正和能否有效地实现公正。作为“站着的法官”，对检察官的要求亦应与司法官相同。
　　强调“完善的检察官养成机制”，其要义在于既包括旨在提升检察官的专业素质的在职教育和培训机制（更重要的以职业化和同质化为目标的检察官遴选机制），亦包括以保持检察官素养与操守为目标的检察官管理机制。
　　（一）在职教育和培训机制。新中国成立以来，我国的法律工作一直没有实现职业化。在观念和制度上，检察官、法官一直被视为国家政法干部，强调其行政性，忽视了其技术性、专门性、职业性；在法律教育方面，没有自己的特色，将其等同于一般的素质教育，致使相当一部分司法工作人员并不具备充裕的法律知识以应对日常工作。历史已成既定事实，怨天尤人并非对历史负责的态度，我们应该更多地关注如何弥补这种知识缺失。为此，我们的法律教育必须形成多层次、大规模的特点，注重加强对检察官等司法官的在职教育和培训。目前，在我国，在职教育和培训任务主要由两类机构承担：一是国家检察官学院和国家法官学院。它们承担着短期培训任务，专门负责司法职业训练工作；二是原司法部所属的专门政法大学（学院）和综合性大学法学院，它们也以多种方式承担着检察官的学历及专业培训任务。
　　（二）检察官遴选机制。更重要的旨在提高检察官素质的措施就只能是良好的遴选机制。检察官遴选的意义至少有两个方面：首先，良好的遴选制度可“举贤才”，让社会中有能力和禀赋从事检察业务者能够成为检察官；另外，好的遴选制度还可激励在职检察官更加精益求精，更注重积累业务知识，立志终身致力于检察工作，从而不断提升检察官的整体水平。
　　《检察官法》第13条规定初任检察官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格并且具备检察官条件的人员中择优提出人选。2002年3月正式实施了第一次统一司法考试。统一司法考试的理由在于司法三职业之间的共同性——虽然检察官、法官、律师有许多不同，但他们履行职责的知识基础都是法学，他们分享着共同的知识、技术和理念，他们的终极目标都是社会正义的实现。
　　学界和政府一般都称2002年起实施的统一司法考试是“提高门槛”。但有学者认为：这种说法并不准确，考试仅仅提高了进法院和检察院的门槛；但与原先的律师资格考试相比，难度却明显降低。与此同时，统一司法考试尽管较大程度地提高了进检察院的门槛，却并未增加检察院对于优秀法学院毕业生的职业吸引力；相反，由于降低了从事律师职业的门槛，统一司法考试同时也便利了一部分已在检察院从事司法工作多年、有充分经验的检察官离开检察院去做律师，这些学者指出：统一司法考试至少在一些地方成了一个逆向的选择机制！[4]
　　笔者的经验也验证了这一结论，尽管很多毕业生愿意进检察院、法院，但更多的是向往省会城市，对一般地市往往不屑一顾。基于成本收益的考虑，毕业生大多更青睐收入高的职业，如律师（尽管初执业者收入并不那么可观，但年轻的毕业生总是充满美好的理想和无穷的闯劲）。可见，司法考试就运行状况而言并未充分发挥其遴选机制的作用，由于相关配套机制的缺失，这项制度并未能将有能力、有禀赋从事司法业务的人挑选出来使其为了自己的利益而愿意且乐意成为检察官，相反，甚至使部分在职者纷纷“逃离”这个职业。设计者的理想在一定程度上落空了。因此，要真正从根本上改变目前这种法学院毕业生尤其是一流法学院毕业生不愿进检察院当检察官的状况，重要的措施并非提高任职标准，亦并非将司法考试设计得如何精巧、细致，而在于增加检察官职业所可能带来的货币和非货币收益，从而吸引更多的优秀法学人才，使其获得进入检察院等司法机关工作的激励。同时收入的增加亦会使在职者珍视自己的职位，并克尽职守、廉洁奉公，以法律和正义为最高行动准则。
　　（三）检察官管理机制对检察官素质的要求主要体现在职业操守、个性魅力和专业素质三方面。职业操守应当包括对法律的坚定信仰、强烈的职业使命感、高尚的职业道德以及严明的职业纪律。对于操守建设，传统的方式就是常抓不懈的德化教育，但这在检察官中已经形成的应付和厌倦，渴求有所创新和突破1.随着人本理念的普及，文化的导向、教化、凝聚功能越来越受到重视，运作文化优势成为重要的组织建设手段：根据需求打造特定的文化，使文化中所包含的理想信念、价值观念、行为准则作为一个群体心理定势及氛围存在，充分调动人的本质的内在力量，自觉地加以践行。在检察官操守建设中，不妨加以借鉴。笔者认为，遏止司法腐败，最根本的是司法人员能够有抵御外界不良侵蚀的内制力。令人欣喜的是，检察机关已经开始了检察文化的研究与实践，对于建设一支高素质的检察官队伍的目标，从理念上有了实质的飞跃。
　　个性魅力是指人的举止、风度、气质等综合形成的足以使人产生敬重、信赖之感的力量。个性魅力的塑造也应纳入职业文化的建设中。
　　专业素质应当包括深厚的法律功底、成熟的社会理性、高超的司法技能。这种素质要通过专业训练和长期的实践锤炼才能获得。笔者认为，为保有一支高素质的司法队伍，必须建立专业化的职业体制，包含以下内容：
　　1.专业化的职级序列、位阶和任职、晋升方式。尽管统一司法考试的建立为防止不合格人员的进入以及规范职级管理提供了良好的发端，但目前检察机关仍沿用传统的增编补员办法1（这也印证了上文的阐述），统一司法考试的效用尚无法彰显。“严把入口”并不因统一司法考试的建立而自然形成，亟待配套制度（诸如提高待遇）的支持。实行主诉检察官制度改革是重要举措之一，由公诉部门的主要检察官担任主诉检察官，同时配以适量的辅助官员，使主诉检察官成为相对独立的检控官署，这不仅能实现我国检察官“司法官化”，同时也为提高检察官待遇提供了可操作性。