2018物权法的哲学之维

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　　 ; [摘要]由于没有廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，没有明确界定什么是“公共利益”，导致《物权法》在对私有产权的平等保护方面仍将存在问题。本文拟通过剖析西方财产权法的哲学进路，揭示哲学思想在法律发展中的重要性，说明在涉及财产权的法律继受中，回避所有制的政治哲学问题或许能加快立法进度，但并不能真正建立适合市场经济需求的个人所有权制度。
　　[关键词] 自然法哲学  财产权法  公共利益  征收
　　“一个既定社会给予财产权的限制方法，在很大程度上显示出该社会的基本政府哲学”。1 之所以这样说，是因为财产法律关系主要体现在两个方面：一是社会里的各种财产归谁所有，社会组织各成员可以享有何种财产。这就是“所有制”的关系，由《宪法》明文规定。二是享有财产的人（包括国家、集体和个人）对其财产究竟享有何种具体权利，这通常由《物权法》来规定。物权法的作用在于通过确认财产权和平等保护财产权，维护国家的基本经济制度，维护市场的经济秩序，促进物尽其用。换言之，《物权法》实质上就是一部财产法。
　　最完全的物权就是所有权，因此，“所有权是最重要的法律概念之一，是社会赖以稳定的支柱。……没有了它，有秩序的社会就崩溃，社会复归于无法律状态。”1 故此，财产所有权问题首先也必然是一个宪法意义上的政治哲学问题。无论是大陆法系还是普通法系，其财产法都是建立在肯定私人所有权制度的宪法的基础上的。继受而来的《物权法》试图在公有制为主导的宪法基础上建立适合市场经济需求的个人所有权制度，公法与私法在立法宗旨上的冲突是无法绕开的。又由于实践中，我们的土地公有制度已异化为政府公有制，立法上的妥协就是必然的了。
　　妥协导致即将实施的《物权法》不得不回避两大问题，一是没有廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，二是没有明确界定什么是“公共利益”。而这必将导致在私有产权的平等保护方面出现诸多问题。回顾《物权法》漫长且艰难的制定过程，细研《物权法》为早日出台而妥协的内容，日本法学家千叶正士的观点值得我国同行深思：“继受而来的西方法学是否已成功地支持了非西方的法律制度？答案是否定的。首先，由于许多非西方国家很大程度上倾向于实用的法律教育，很少通过法学加以哲学上反思。其次，因为其法学的教材和模式更确切地说是从西方法学中借鉴来的东西或模仿来的东西，因此很少或根本没有考虑其文化的、伦理的、或宗教的独特趋向，而倾向于走到作为其基础的固有法学的反面。”2而这也正是我们在物权法、公司法、证卷法等涉及财产权的民商法的继受中，总也摆脱不了“生南为橘，生北为枳”宿命的内在原因。
　　本文拟通过剖析西方财产权法的哲学进路，提示哲学思想在法律发展中的重要性，说明在涉及财产权的法律继受中，回避所有制的政治哲学问题或许能加快立法进度，但并不能真正建立适合市场经济需求的个人所有权制度。
　　一、财产法的哲学根基与自然法哲学的深远影响
　　“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。由此，我们认识到了一个概念——物权（Sachenrecht），没有任何一个我们所能够想到的法律规则中可以缺少物权。而在诸多物权之中，所有权则表现为一种不以法律经验为基础，而是先于所有法律经验而产生的法律思想的范畴”。3 这里，所谓先验的法律思想就是哲学思想。“尽管财产法是法律和法学家的一种主要创造，但它基本上是建立在哲学基础上的”。1
　　纵观西方哲学史，分析阐述财产的理论繁多。罗斯柯·庞德大致分为六类。一是自然法理论。以自由主义哲学家洛克为代表，把财产看作是同人身自由一样的不可剥夺的自然权利。二是形而上学理论。以人的意志不可侵犯的康德哲学为代表，将个人人格扩展到其所控制的财产上。认为一个人的人格不仅会因为个人人身及人身自由受到侵犯而受到伤害，而且也会因为其本人与其财产之间的关系受到干涉而受到伤害。三是历史理论，以历史法学家亨利·梅因爵士为代表。该理论从财产经历的历史阶段来探索其制度的正当性。认为从身份到契约——从社会关系到个人自治——的运动，乃是进步的标志。四是实证主义理论，强调国家权力和强化法律秩序。认为人与物之间的特殊关系必须由法律来保证。与历史学派一样，认为财产发端于保管，成熟于占有，从而进入甚至不依赖于占有的法律状态的第三状态。在这最后阶段，所有权已成了业已建立的法律秩序的一个部分，因此，法律就给以保护。五是心理学理论，认为渴望获得的本能在社会财产的发展中起了突出的作用必须承认，财产就是这种承认的手段，需要予以保证。遗产继承则是这种渴望获得的本能向其家人的扩展。六是社会学理论。强调财产应该服从社会需要。该理论通过创设公共利益义务，给所有权概念加上了重要的限制。如传统上被看作无限私有制对象的许多财产如辽阔的土地，可以给其所有人加上为公共利益而使用其财产的义务，如有违反，予以没收或归公共控制，运输、动力和交通可能从私人手里转为公共产业。2
　　上述理论从不同的层面与角度为私有产权的正当性作了哲学上的辩护，其中尤以自然法哲学影响最为深远。这是因为自由主义哲学家洛克将财产看作是与人身自由一样的不可剥夺的自然权利观成了美国宪法的哲学根基，并进而深深地影响了世界范围的关于基本权利的思想。
　　考察欧洲法制史，我们发现对自然法的回顾必须从希腊人的哲学思考开始。亚里士多德认为自然的正义到处平等地适用，自然法和自然秩序本身一致，使它到处有效。罗马人将希腊人的哲学思想转化为万民法这样的实在法。西塞罗认为自然法不是通过书本授受的法，而是与生俱来的，普遍适用的，不变的，永恒的。查士丁尼的《法典》把自然法说成是所有的人都一体遵守的，由神启创立的，固定不变的。犹太教为西方的法律传统贡献了“高级法”的概念，认为自然法是高级法，没有任何国家法，没有任何涂过圣油的国王可以自由地离开高级法。基督教同样在神定的训诫里找到了寄托。认为人类社会必须是组织起来的上帝在尘世的王国，如果它的法律与永恒法不一致，那它根本就不是法。任何国家的法律都必须放到高级法这块试金石上去检验其合法性。在上帝面前人人平等，在高级法面前人人平等，自然法因此获得了“宗教之庄严性”，这种思想为欧洲提供了千年的基本哲学价值观。在这种哲学价值观的指导下，欧洲的政治法律制度一直是循这样的思路发展的，即当对统治者的命令和对最高伦理标准的忠诚之间发生冲突时，服从一个最高原则（自然法）要比服从暴君的命令好。1
　　具体到财产制度方面，则是赋予私有产权以自然法上的至上权力以对抗和限制君主王权。布莱克斯顿把占有无主物的自然法原理作为自己的基础，以绝对所有权的观点解释自然法思想。他追溯到《圣经》中所说造物主赐给人类的礼物——“统治整个世界”和世界上的一切生物。这就是人类统治外界事物的根据。由此，在布莱克斯顿看来，财产成了“一个人所宣布并使用的外界事物的独一无二的独裁统治权，它完全排斥世上其他任何人的权利”。洛克是位自由主义哲学家，他对美国宪法的影响很大。他把财产看作像人身自由一样的自然权利，在从自然状态向社会生活转变时没有被取消。因此这种权利是不可剥夺的，国家本身必须尊重这种个人的权利。2
　　“遵循洛克哲学的美国宪法，给了普通法世界一种基于洛克观点的一种法律解释，即把财产奉为对公民作出保证的一项权利。到了美国法院的法官手中，这一观点又被康德哲学的个人主义所加强，扩展到包括最初保证不征用农夫和工匠的财产，以至大工业和社团财产所有权也不受侵犯的范围……这一美国观点已经产生了全球性的影响并且反映在许多国家的宪法和国际文件中”。3 深受洛克影响的美国宪法实际上成为哲学和法律的重要会合点，它是哲学思想极有意义地转化成为世界历史上迄今还存在的实在法的典范，其持续影响力甚称空前绝后。4
　　二、财产概念变动趋向及对“公共利益”滥用的限制
　　个人自由至上是自然法财产观念发展的必然结论，个人对财产的主权领域被认为是防止不受限制的国家权力最有效的屏障。1 这种观点并不因为当代财产法理论越来越强调所有权的社会责任，强调社会公共利益而颠覆。当今世界，经济全球化的趋势已不可阻挡。强者恒强的竞争凸显资源的稀缺，掠夺式的开发导致稀缺资源的日益减少。为了社会公共利益的需要，对私人所有权的限制越来越多，将稀缺资源划入或通过国家征收而进入公共所有的范围的趋势已经形成。这种因地球上资源的逐渐短缺而得到加强的不把财产看成是个人的权利，而是一种集体的社会资源的趋势与传统的财产法理论相冲突，其正当性不能依据由捕获、发现、发明、劳动和经营而产生的先占的有权为基础的传统财产法学理论来解释。为了不动摇其自然法哲学宪法根基，美国法学家没有借鉴那些从不把像土地这类资源看作是个人所有权的对象的哲学理论（如社会连带主义理论、福利国家理论、环境论等思想和传统的习惯社会的智慧中）2，而是运用以古典经济学为基础的价格理论对包括财产权法在内的全部美国法进行重述，成功自圆其说。
　　对于美国法学家波斯纳为代表的法律经济学派，其理论渊源可上溯至亚当·斯密。这位近代经济学的创立人在法律方面也颇有造诣，因为在他的经济学、伦理学当然还有法律著作中，一直谈到制度体系。其名著《国民财富的性质研究》在强调“看不见的手”学说的同时也浸透了自然法的精神，可以说是以自然法财产理论为基础的。根据斯密的观点，假定财产权结构像自然法模式所述的那样，“看不见的手”机制随之就会起作用。在此，他已预见到市场的一个基本特征：构成法律上可诉的财产权的关键乃是创造分散决策体系连同随之而来的广泛信息的可得性。他认为在多数情况下，明确的财产权定义会使中央政府“粗暴的和不正当的”干预丧失效力。发现“看不见的手”产生的制度基础的重要性和以财产权手段分散决策的情况，是斯密对现代法律经济分析学的最大贡献。3
　　对现代法律经济分析学的另一重要贡献是马歇尔作出的。在以边际效用理论分析厂商行为之间的关系时，马歇尔成为发现外部性是市场失灵原因的第一位经济学家。他发现有些厂商为其他厂商提供利益但他门自己并未获得这些利益的全部价值。也有些厂商对其他厂商造成损失而并非由它们本身承担代价。显然在某些情况下，如在更大社会成本（负外部性）意义上和更大私人成本（正外部性）意义上，在私人行为成本及其社会成本之间有一种转变。1
　　马歇尔的信徒庇古是第一个试图解决外部性问题的学者，他提供了对外部性进行制度控制的一种模式：即以集中化管制调整为基础的庇古模式。庇古对财产的结构和对外在成本的公法补救进行了研究探索。他从自然法的财产概念出发探讨财产公有性质与外部性之间的关系，发现如果物品既不是纯粹公共的也不是纯粹私人的，由于不可能确定财产权，结果就会产生外部性。最初，庇古试图利用一种严格限于自然主义模式的财产权概念来解决这种外部性，但不成功。这导致庇古最终由自然法财产概念转而赞成开展集中化管制，即转向公法以便提供一种使外部成本内在化的工具，即主张用税收和奖金之类公法手段来解决像外部性之类复杂的公共政策问题。2
　　用比较法律经济学的视角看，赞同庇古模式的经济学家混淆了财产与责任、权利与权益，“忽视了斯密关于分散决策的建议，完全不注意财产权的结构及分配。假定市场失灵仅可以通过审慎的集权化的公共选择加以纠正，从而只关注对市场具有直接影响的管制性干预手段。且所有这些集中化的管制性一干预很快就以公共需要作为其合法依据。结果是：私法提供的手段、个人自治与分散决策都被忽视了”。3
　　对现代法律经济分析学作出决定性贡献的是科斯定理。科斯定理是经济学家在私法范畴内、在强调财产权框架时所进行的外部性问题研究，这正是深受自然法哲学浸淫的美国法学家及制度经济学派所乐于接受的研究分析方法。科斯定理认为一种产权明晰的财产权制度可以解决不同情况下的外部性问题，因为个人将会通过谈判和协商从而获得有效率的结果。科斯提供的对外部性进行制度控制的模式是由法院对财产权的强制执行为基础的科斯的分散化模式。科斯模式基于事前对个人财产权的暂时分配，伴随着这种财产权法定补偿的潜在分配。这些补偿可能是有效率的财产规则或者仅仅是内在化的规则。这些补偿多样的分配、混合和有效性在各国法律制度中都有不同，发生交易的正是财产权。4
　　在有效和有力的美国法院制度下，法官出身的波斯纳显然认为财产权制度是应付所有形式外部性的有效手段。他对所有的法律进行了经济分析，甚至包括文学和老龄化问题。
　　法律的经济分析并没有涉及财产法的自然法哲学理论根基，在处理公共利用、征收等外部性问题上，它仍然是在私法（财产权法）的框架内进行的。以自然法的财产观看，任何法律制度首先碰到的极端重要的法律问题是从保护私有财产的角度来看取得他人之物。私人能否取得他人之物？公共利用他人之物的标准是什么？是否支付补偿？支付多少？法律经济学派在没有突破财产权私法框架下，以经济效率和支付补偿的技术性手段解决了上述问题。
　　为了公共利益而征收私人财物的正当性是由公共物品供给理论提供的。其正当性在于政府需要获得必要收人以提供市场不易提供的公共福利。但该理论同时也考虑到这种正当性必须控制在某一限度内，因为国家征收权的任何私人使用将是缺乏效率的，它会产生这样的结果；私人当事人之间不可能协商达成协议，换言之，强制性买卖会使财产从高价值利用转移到低价值利用，故强迫私有财产所有人单独支付全社会享受的福利是无效率的。基于此分析，征收财产应支付补偿以避免外部性。另一方面，在征收权的公共使用中，每个单个的所有权人其财产受到牵涉时都会过高估计其价值，而且存在一种使自己成为最后一个解决问题的人的激励。因此，容许私有财产所有人强迫政府支付其主观认定的财产价格同样也是不符合效率的，因为这会使政府不可能提供公共物品。所以，通过支付客观市场价值来补偿因公用而蒙受损失的私有财产被认为是最有效率的。1为私有财产正当性的辩护由自然法哲学转向经济学，这只是一种学术辩护技巧的创新，而非哲学基点的变更。“其实，私有财产不受国家侵犯的保证，在理论被自然法理论阐述并体现在革命的《人权宣言》中，构成了现代政治与法律学说的基石之一。它从法国直接传播到美国与意大利，并较间接地（通过布莱克斯通）传播到英国，（通过美国）进人德国。它的内容足够清楚从而奠定普通法的基础（公共利用的必要性、补偿）。它又灵活得足以容许历史上的差别，特别是关于赔偿的数额，虽然这个数额趋向于市场价值”。2
　　三、物权法继受中的意识形态之争与财产平等保护权的空洞化
　　我国《物权法》从起草到最终通过历时长达九年，中间的曲折反复是任何一部法律的未经历的。除了因为物权法本身的重要性及中国转型期的经济社会变迁加剧了社会利益分层的复杂性外，所有权上的哲学意识形态问题是最重要的原因。哲学意识形态问题贯穿于物权法立法始终。
　　最初的物权法有两稿，一稿将所有权分为动产所有权和不动产所有权两类，基本精神是“一元论”的“一体承认平等保护”。这是一种试图以学术性的技术划分，达到“远离意识形态”的“比较超脱”境地。该划分“更多考虑物权法本身作为法律规则独立发挥作用，公法和私法界限分明”。另一稿则按现有的三种所有制形态，划分为“国家、集体和私人”三类所有权。这是一种重视意识形态和国情的“三分法”划分。该划分维持中国现行法律对财产所有权的分类，较易应对“不强调国家利益，那还是社会主义法律”的意识形态质疑。两稿合一意识形态胜利，取前稿的体例，后稿的“三分法”所有权设计。至于平等保护私人财产的条款，直到2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法才得以明确。三审草案中明确规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的财产。”2005年8月，一封名为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》的信再次掀起意识形态论战。该信指责物权法草案对“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”只字不提，妄图以“私有财产神圣不可侵犯” 的精神和原则取而代之，公然违宪。该信久违的极左腔调虽令人反感，但其指责物权法草案会加速私有化进程，促使两极分化的观点却引起公众的共鸣。由于国有资产产权不清，在名为国企改革实为私有化的过程中大量流失，已引起民众的极大不满，现在这些被权贵攫取的、带有“原罪”的财产要被作为私产平等保护，于情于理无法接受。于是，物权法被贴上“姓资姓社”的标签，以违宪之名卷入改革成败的争议旋涡。随后，人大常委会委员长吴邦国提出修改物权法草案需要把握的三点原则。一是要坚持正确的政治方向；二是要立足于中国实际；三是重点解决现实生活中迫切需要规范的问题，不必求全。对于前两项原则，全国人大法工委副主任委员胡康生在“公开信”风波后的第五次审议时做了如下说明：“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”对于第三项原则，法学家江平提出物权法应关注的三个具体实际生活问题：即农民土地征收征用，城市房屋拆迁和城管没收小摊小贩。以规定抽象原则但不展开讨论的方式搁置所有权意识形态，在现实具体生活中寻找各方利益的平衡点，关注司法实践中最迫切要解决的涉及民生的物权问题成为各方继续修改物权法草案的共识。1