2018一种双重面向的权利——论福利权的法律性质

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　　　关键词： 福利权/积极权利/消极权利/道德权利/法律权利
　　内容提要： 尽管，福利权为美国学者所采取的主要用语，但在其它不采用该用语的国家，福利权的类似争论也在进行。其中，主要涉及到福利权是消极权利还是积极权利、福利权是道德权利抑或法律权利以及其是否需要宪法规定。而事实上，福利权可能更是一种带有混合性质的权利，在不同的面向上需要不同的保障方式。
　　一、问题的提出
　　在公民权利的发展历程中，包涵受教育权、生存权等基本权利在内的社会经济权利浮出水面，改变了传统权利要求国家卫护并确保他人不加干涉的特征，开始转为要求国家积极的给付以及国家资源的再分配。但是，这似乎就意味着这种权利需要涉及到利用他人的资源，同时可能意味着复杂的资源分配，以及这种权利到底包涵那些具体内容等难以解决的难题。许多学者依据消极权利与积极权利的划分，将福利权认定为一种积极权利，并由此产生了一系列重要的理论争议。其中包涵，福利权是否应予保障？福利权是法律权利还是道德权利？福利权是否应当写入宪法等，这些在各国宪法学界存在着激烈的争论。因此，本文将以美国宪法学界的相关论述为主，对以上问题进行综述性的探讨，其核心观点在于将其认定为一种带有混和性质的权利，具有双重面向。
　　二、消极权利与积极权利划分中的福利权
　　在涉及福利权的诸多争议中，最为基础的讨论在于积极权利与消极权利的划分。这种划分是否必要？福利权是消极的还是积极的权利？它要求政府的作为义务还是不作为等，这些问题往往是讨论的焦点。反对福利权的学者们往往认为福利权是一种积极权利，因此需要耗费大量资源，且内涵模糊不清，而由于积极权利往往又要求他人的积极作为，是否有这样的一种权利可以作出这样的要求呢？而支持福利权的学者们，则往往通过证明消极权利与积极权利之间并无明显差异。同时，任何权利都可能需要多层次的义务保障，由此来说明福利权也同样如此。
　　1. 消极权利与积极权利的划分
　　关于“消极”和“积极”的划分，最早可追溯至英国哲学家伯林，在其《自由的两种概念》一文中，他提出了消极自由和积极自由的区分。[1]其后，“消极权利”和“积极权利”的划分也开始出现。例如，最早葛洛休斯将权利划分为“完整权”和“不完整权”。他认为，正义是保障完整权利的，也就是后来所谓的消极权利（尤其指的是生命、自由及财产权），而不包括生存权之类的不完整权利。[2]美国学者森斯坦（Sunstein）则较为系统地概括了传统两分法的区分，即“消极权利禁止政府行为，并将它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由；积极权利的特点是促进平等”。[3]
　　从学者的论述来看，将权利划分为消极权利与积极权利，也是同消极/积极义务的划分密切关联的。这意味着，消极权利之所以是消极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是消极的，也就是要求国家或第三人不采取某些行动。例如，生命权、人身自由、宗教自由、集会结社自由、财产权抑或其他各项基本公民权利，应被理解为“消极权利”。因为这些权利对国家施加的义务是消极的；积极权利之所以是积极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是积极的，也就是要求国家及第三人采取某些行动。进一步而言，消极权利和积极权利所要求的义务不同，前者具有明显和清晰的义务要求。例如，“生命权”要求禁止他人或来自国家的侵害，此处的义务主体往往限于特定的主体A或B，而一旦生命权受到侵犯，A或B即应受到法律上的惩戒。而对于积极权利而言，却并未包涵清晰明确的义务，很难确定具体的个体或政府行为者实现个人需求。因而，承认积极权利尤其是更为广泛涵义的社会福利和生存权益需求，缺乏明确清晰的义务主体。[4]
　　那么，这种理论划分是否完美无暇呢？如果我们对相关的讨论和争议进行考察，便可以发现远非如此。有相当多的学者开始认为，积极权利和消极权利的界分本身就模糊不清。例如，美国学者霍姆斯（Holmes）和森斯坦认为，从法律的救济角度而言，所有的权利都是积极的权利，所有的权利都需要政府给予积极的回应，也都有赖于政府承担积极的保护义务。[5]美国学者苏珊？贝蒂（Susan Bandes）也对存在某些绝对存在政府介入的权利前提加以了批评，认为当下的政府是“一个普遍的规制者，广袤的社会、经济和政治战略与选择之网的建筑师”，并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”[6]
　　这些观点均在一定程度上说明，积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利，都可能同时具备消极和积极两个面向，均可要求国家及政府一定的作为或不作为。
　　2. 消极义务与积极义务
　　一般情况下，权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分，前者对应于国家或他人的不作为义务，后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极权利而言，仅仅施加了某种消极义务，强调某种义务性的“不作为”，即要求国家或他人不去干涉、不去侵犯。“消极”的义务特征是传统权利概念的一部分。例如，亚当·斯密（Adam Smith）认为，“多数情况下，纯粹的正义具备消极的品性，仅仅要求我们不去侵犯邻人。我们通常什么都不作便可履行正义规则。”[7]例如，禁止剥夺他人生命，这就意味着国家抑或他人无论在何时非经某种正当的法律程序都不能剥夺他人生命，这施加的主要是一种消极义务。
　　但是，同消极/积极的划分存在些许问题一样，义务划分也存在一定的问题。所谓的“消极权利”也可能不仅包含着消极义务，而也可能为他人施加某种义务，在个人实施权利被干涉的时，他人应当予以帮助。此外，也施加了这样的义务，赋予其必要的资源以实现这种权利。因此，仅仅将消极义务包涵于宪法之内是存在诸多问题的。这是因为，如果我们所谓的“消极权利”被充分予以尊重，便必须包涵那些获得资源的权利以实现传统的权利。[8]对此，许多学者展开了相关的讨论。
　　例如，美国学者亨利·舒（Henry Shue）[9]认为，传统的两分法过于简单化。他主张，积极权利实际上也施加了同消极权利一样的义务。由此，他将每种基本权利相对应的义务分为三类。其中，对于诸如福利权的“生存权”而言，则包涵避免剥夺一个人仅有生存手段的义务、保护公民生存手段不受他人剥夺的义务；以及为那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的义务三个层面。也就是说，实际上，对于任何权利而言，都可能包涵三个层次的义务，即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为，保障义务要求政府避免第三人的侵犯，促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务，而不是简单的从消极到积极的图谱，也并非权利成本以及精确与否的判断。[10]
　　3. 福利权的积极与消极面向
　　支持福利权的学者们往往通过论证消极权利与积极权利之间的模糊界限，进而说明福利权可以获得一定的保障。当然，即使是他们，也并未彻底否定消极权利与积极权利的界分。对那些反对福利权的学者来说，他们往往将福利权规为积极权利。例如，学者戴维·凯利（David Kelley）认为“福利权”具有不同于传统自由权的特征，它要求国家的积极保障。[11]而韦尔曼（Wellman）教授同样也将其视为一种需要国家保障的权利。由此，学者们往往进一步推论认为，这种积极权利往往涉及到国家对某种经济资源的分配、干涉和制约，由此，它的产生几乎难以对应自由价值观，而往往被认为是推行某种家长式统治的结果。[12]正如在森斯坦的概括中所描述的：“相反，福利的规定，或是政府保护个人免受种族歧视的规定，被认为牵涉到了‘积极’权利，因为这些权利构成了对既存配置及普通法原则的干预。”[13]正是由于福利权被认为是积极权利，其往往涉及到一定的资源分配，实现积极的福利权权利也需要高昂的成本。此外，实现这种积极权利还往往关涉到民主制度、分权理念、法院的政策考量能力以及福利权等积极权利往往具备的概念上的不确定性。[14]
　　而实际上，借助上文消极权利和积极权利之间的划分存在相当模糊性的论点，同样可以进一步推论出，即使我们将积极作为福利权的主要面向，也并不一定意味着其不具有某些消极面向。这意味着，在多数情况下，福利权更多的要求国家积极的给付，其中最主要的是立法机关发挥某种作为义务，要求国家建构某些保障公民尊严的最低生活保障制度，并通过福利行政的方式使福利权得以实现和保障。而从消极的面向而言，福利权禁止国家恣意地侵犯公民已经获得的福利权益。例如，具有养老金享受资格的个人，如果获得一定的养老金之后，这种“福利”往往与一定的财产权相联系，而由此具有一定的消极面向，国家负有不予剥夺、不予侵犯的消极义务；而禁止国家剥夺个人合法的住房、禁止国家破坏福利设施等，这也是福利权作为防御性的消极权利的面向。
　　从义务角度，整体上来看，福利权的出现改变了国家对个人应付义务的概念。因为，从本质上来看，这是一个要求确保积极结果的权利。整体上来看，福利权并未对特定的个人施加某种义务，更多的是要求通过政府项目而实现，例如税收分配。也就是说，对于自由权来说，施加的义务是针对任何人的，而福利权施加的义务则更多的针对社会共同体内部的成员。福利权更强调某种国家对个人应尽的义务，这与早期福利权利的产生基于“民族团结”的需要相契合。[15]但是，从义务的多层次角度来看，福利权的实现同其他权利一样，也需要多层次的义务，也需要国家的多层义务。因此，我们就不能通过这样的论证，即证明福利权涉及导对他人的财产利用以及他人应付的义务来否定其正当性。
　　三、道德权利与法律权利划分中的福利权
　　第二个富有意义的关于福利权性质的争论，即道德权利抑或法律权利的争论，很大程度上这关联到这样一个庞大而争论不休的命题，即法律与道德的关联。而即使承认福利权是法律权利，也并不能否认其多附带的种种道德因素。这是因为，福利权的产生往往勾连于一定的社会伦理观念，而对于福利权的认识也往往带有一定的道德同情色彩。因此，福利权是道德权利还是法律权利，这也成为了学者们对于福利权性质讨论的重要内容。
　　1.; 道德权利与法律权利的分野
　　道德权利（moral rights）与法律权利（legal rights），是按照权利的根据所作的一种分类。一般而言，道德权利由道德原理来支持，是基于一定的道德原则、道德理想而享有的权利，并能使其利益得到维护的地位、自由和要求。在关于道德权利的论述中，一个非常重要并且深具影响力的解释，是18世纪哲学家康德（Immanuel Kant）的哲学论述。康德主张每一个人都具有必须被他人所尊重的价值或尊严，这个尊严不允许其它人奴役我们或迫使我们做出非自由意愿的行为。康德用一项道德原则来阐述这个观念：人必须永远被视为一种目的（end），而不只是一个工具（means）。将一个人仅只视为工具，就是利用他来增进某人的私利。但如果将人视为目的，即是允许他（她）自由的去做选择，尊重他（她）个人的尊严。而他的论述也往往被作为论成福利权等积极权利的重要理论基础。“而法律权利往往是道德权利的法律化，其根据一定的法律原则、法律制度来规定，是指那些为法律所承认并支持，进而更富有合理性的权利，意味着人们必须通过一定的法律文本才能获得的资格、自由和利益。”法律“这种社会控制工具就是通过将法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。法律首先要承认一些最基本的和最普遍的合理期望，它们也就成为最基本的法律权利。[16]
　　道德权利与法律权利之间存在很多差别。从整体上来看，法律权利往往是一种“实有”的权利，是根据法律条文中的经验事实；而道德权利是一种“应有”的权利，诉求于某些道德直觉或道德理想。例如，一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。因此，有些权利是道德的，而非法定的；有些权利是法定的，而非道德的；有些权利则既是道德的，又是法定的。