2018从《联合国反腐败公约》看我国洗钱罪的立法趋势

1481940

　　【关 键 字】
《联合国反腐败公约》/洗钱罪/上游犯罪
　　2003年10月31日，第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）问世。2003年12月10日，我国政府签署了该公约。目前，“《联合国反腐败公约》与我国法律的联结”课题正由中央级部门进行研究，以为全国人大常委会的批准做准备。该《公约》的出台，对我国刑事立法的国际化、刑事立法内容的科学化和刑事规范实现的机制等方面都提出了完善的要求，对我国刑事法治建设具有重要意义。国际公约的文本在其生效后虽然不直接适用于各成员国，但现今各国各种规范毫无秩序地大量泛滥，鉴别标志混乱不清，给人一种令人担忧的规则混乱的形象。①反腐败的规范也是如此，因此，在腐败成为一种全球性公害时，在加强反腐败的国际合作中，制定一部指导国际反腐败斗争的法律文件是必须的，它将指导着各国国内法的制订。由于一国批准的国际公约将自此强制该国建立一种执行有关这些公约的法律监督措施，因此在我国批准该《公约》前对相关问题有必要进行认真研究，其中，洗钱是威胁国际金融秩序的严重经济犯罪，被《公约》列为腐败罪行之一。对照《公约》，我国刑法对洗钱罪的规定尚存较大差距。本文拟对此进行分析与探讨，并展望我国洗钱罪的立法趋势。
　　　　一、《公约》关于洗钱罪的规定
　　《公约》在第三章“定罪和执法”的第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”，其主要内容如下：
　　“1.各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：(a)(i)明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；(ii)明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的权利。(b)在符合本国法律制度基本概念的情况下：(i)在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用；(ii)对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。
　　2.为实施或者适用本条第1款：(a)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪；(b)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪；(c)就第(b)项而言，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是，如果犯罪发生在缔约国管辖权范围之外，则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪……”②
　　上述公约的条款实际上规定了洗钱罪的构成要件、上游犯罪的范围以及上游犯罪的地域范围三方面的内容。
　　（一）洗钱罪的构成要件
　　1.主观方面是故意。公约明确将洗钱行为限定为故意实施的行为，并连续用了三个“明知”(knowing)。
　　2.客观方面之行为包括以下几种：第一种是直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为，即为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；第二种是处置犯罪所得的财产的相关权利行为，即隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的权利；第三种是在得到犯罪所得后，对财产行使民法上的部分权能之行为，即在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。
　　此外，本条还对洗钱罪之共同犯罪、犯罪未遂等修正的犯罪构成做了规定，即对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施的行为也构成洗钱罪。
　　（二）洗钱罪的上游犯罪
　　洗钱是指隐藏、隐瞒犯罪收益并使之表面合法化的活动和过程。洗钱的对象是犯罪的收益，所以就得溯根究源，即其上游犯罪的范围；洗钱的手段是隐藏、隐瞒，既是一种活动，又是一种过程，往往不是单一的行为，所以是有组织犯罪的派生物。洗钱常常是跨国性的，所以国际公约与文件常对反洗钱予以规定。关于上游犯罪的认定，《联合国禁毒公约》汉限定为毒品犯罪，《欧洲反洗钱公约》将其扩展为所有犯罪的非法收益，特别是毒品犯罪、军火交易犯罪、恐怖犯罪、买卖儿童与妇女等能够产生收益的犯罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也将洗钱罪的上游犯罪扩展为所有犯罪的非法收益，尤其是有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为。《联合国反腐败公约》规定了洗钱罪上游犯罪的最大范围与最小范围：最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”，只要国内法规定的能够产生犯罪收益的犯罪都是其上游犯罪，因为公约只指出了“明知财产为犯罪所得”，但所洗的钱为何种犯罪所得并没有限定。最小范围是本公约所列的各类犯罪，包括第15条贿赂本国公职人员罪，第16条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，第17条公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪，第18条影响力交易罪，第19条滥用职权罪，第20条资产非法增加罪，第21条私营部门内的贿赂罪，第22条私营部门内的侵吞财产罪，第24条窝赃罪，第25条妨害司法罪。此最小范围是公约要求各缔约国必须在国内法上确立的。
　　（三）上游犯罪的地域范围
　　在上游犯罪为公约规定的最小范围时，不论其发生于缔约国管辖范围之内还是之外，都是洗钱罪的上游犯罪，所以上游犯罪的地域范围包括缔约国管辖范围之内和缔约国管辖范围之外。不过，如果犯罪发生在缔约国管辖范围之外，则应遵循双重犯罪原则，即只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪。而根据《公约》第43条的规定，犯罪行为发生地所在国与缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称则在所不问。
　　　　二、我国洗钱罪的刑法规范
　　各有关国家和地区对于洗钱犯罪的上游犯罪的规定不尽相同，可概括为三种模式：(1)只规定了毒品犯罪所得的洗钱行为；(2)规定了某些特定犯罪行为所得的洗钱行为；(3)对所有犯罪所得的洗钱行为或者超过一定犯罪危害性的洗钱行为。③我国1979年刑法没有规定洗钱罪。但在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》中规定了“隐藏、隐瞒犯罪收益”的犯罪之后，1990年我国在《关于禁毒的决定》中规定了针对毒品犯罪的“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。前者被认为是国际社会反洗钱的第一个国际公约，后者则应是我国关于洗钱罪的最初的法的渊源。1997年修订的刑法在第191条规定了洗钱罪：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违反所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金：a.提供资金账户的；b.协助将财产转换为现金或者金融票据的；c.通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；d.协助将资金汇往境外的；e.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。2001年12月29日公布的《刑法修正案（三）》对刑法第191条做了两个地方的修改：一是补充恐怖活动犯罪为上游犯罪之一；二是单位犯洗钱罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚增加了一个罪刑单位，即“情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑”。
　　至此，我国洗钱罪的上游犯罪包括四类：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪及走私犯罪。每一类犯罪都由若干个具体罪所构成。从目前我国刑法的规定看，毒品犯罪与走私犯罪的具体罪很容易确定。毒品犯罪包括刑法第347条至355条规定的12个罪，列举如下：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。走私犯罪是指第151条至第153条规定的10个罪，列之如下：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪。但是，黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪包括哪些具体犯罪既有明确性又有模糊性。黑社会性质组织犯罪的明确性表现在刑法第294条规定了三个具体的罪：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；模糊性表现在第294条第1款的内容上，它没有具体指出该组织所实施的具体违法犯罪行为。我理解条文中的“称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众”，是指我国刑法典危害公共安全罪章（如爆炸、放火、劫持航空器等）、侵犯公民人身权利和民主权利罪章（如杀人、伤害、绑架等）以及侵犯财产罪章（如抢劫、盗窃、敲诈勒索等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏经济”应是指我国刑法典破坏社会主义市场经济秩序罪章（如走私、破坏金融管理秩序、金融诈骗等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏社会生活秩序”应是指我国刑法典妨害社会管理秩序罪章（如赌博罪、毒品犯罪、淫秽犯罪等）中所规定的部分违法犯罪行为。④所以这些犯罪的所得及其收益也是洗钱罪的对象。恐怖活动犯罪的明确性集中表现在《刑法修正案（三）》所修改及新规定的下列罪：放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪。然而，由恐怖活动的内涵所决定的其外延应远不止所列举的这些犯罪。因为恐怖活动组织的犯罪是以制造恐怖事件和不安定因素并进行暴力活动为主的犯罪，致使国际社会将该种行为称为国际恐怖主义，并通过制定国际公约等方式将其规定为一种国际性的犯罪，⑤所以恐怖活动犯罪的模糊性也是显而易见的。