2018论宪法和民法的关系

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　　----以宪法特质的三重性为视角
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摘要 就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。
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关键词 宪法和民法的关系宪法特质的三重性 母法 公法 社会法 私法
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引　　言
“宪法和民法的关系”问题，德国早在二十世纪50年代，就将它包含在“基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至今，其中产生了直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说和立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论。这一理论发展的历史脉络表明，就“宪法和民法的关系”问题，在德国已经有了非常成熟的理论规模，其中不乏可作为健康常识之理论共识。[i]
　在我国法学界，自二十世纪90年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。但这种讨论始终尚欠成熟，正是这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物权法》（草案）的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦点，尽管后者多少带有一些学术之外的因素。[ii]为使这种欠成熟能够趋向成熟，并使相关的法律实践能够趋向理性，我们竭力参与到这种讨论中来，而其中直接的契机是“梵范之争”。[iii]我们希望本文的努力最终会有助于这些讨论目标的实现。
另需交待的是，本文对“宪法和民法的关系”问题的论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法，这一方法意味着两个互相联系的方面：一是运用“理想类型”的进路进行分析，而不拘泥于具体时空条件下细节问题的纠缠，比如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述问题可能会发生的差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一面。二是在前一种分析的前提下，将眼光投向“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，从而一方面能够让诸如德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能够成为我们讨论的理论背景，同时也能让我们的分析结果能够包容和理解“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，这是强调“兼顾历史”的一面。
一、宪法特质的三重性
要分析宪法和民法的关系，首先要理解宪法本身的特质。我们认为宪法特质具有三重性，这三重性及其彼此关系如下：
（一）第一重特质：作为基础规范、原则规范和最高规范的宪法
在整个法律体系中，宪法在规范特质上首先表现为基础性、原则性和最高性，此即宪法的第一重特质。
所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的，即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。当然，对基础规范的理解本身可以有三个维度，即分析的、经验的和规范的。这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。[iv] 凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提，[v]哈特的“承认规则”则描述了这种逻辑前提在现实中的表现形式，而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。这三个维度中，康德的“绝对命令”作为基础规范最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法，[vi]但施米特同时用实定的宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。被不同政治信仰支配的政治共同体,就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见解或立场，从而形成不同理想的宪法概念。比如自由主义资产阶级的理想宪法概念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同，它们甚至彼此否认对方的宪法概念是真正的宪法概念。[vii]而在不同的理想宪法概念的支配下，自然也会形成不同的实定宪法概念，这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。对于宪法规范，尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概念，但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。不过，在当前时代情调中，将宪法看作是自由的基础法[viii]是主流，特别当自由权利被看作是抽象的原则性权利时，无论是社会主义者，还是自由主义者都愿意接受这一点。[ix]本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。
所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的，它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成，而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成，即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。[x]宪法规范具有原则性派生于它的基础性，正如前文所述，人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性认知的，因而不宜将之制定为明确的规则，而且越基础的东西就越原则也是合乎逻辑的。
所谓最高性是针对宪法规范的形式效力而言的，即宪法在一国完整的法律体系中具有最高效力，因而是最高规范。[xi]宪法作为最高规范是宪法作为基础规范在形式效力上的投射，一种在实质内容上具有基础性的规范必然在形式效力上具有最高性，这一点可以通过凯尔森基础规范的概念得到最好理解。正是在这一意义上，可以将宪法形式上的最高性理解为是从属于基础性的。
基于原则性和最高性对于基础性的从属意义，在下文的论述中，“基础规范”一词有时也用来同时意指基础规范、原则规范和最高规范。
（二）第二重特质：作为授权性规范的宪法
宪法在规范特质上除了首先表现为基础性、原则性和最高性外，它还从这一特质中派生出一个特质：授权性，此即宪法的第二重特质。所谓宪法规范的授权性一般可以在三层含义上理解：
第一层含义是从宪法规范的基础性和最高性中直接推论出来的，因为宪法作为基础规范和最高规范，它必然是整个法律体系中其他层次一切法律规范的终极授权规范，没有宪法授权，其他法律都无法获得规范效力。[xii]
第二层含义和第三层含义是从宪法规范的具体内容出发对第一层含义的一个展开：一方面，宪法规定了公民的基本权利，这种规定从特定意义上可以被理解为是宪法将基本权利授予给公民，[xiii]这就是宪法授权性的第二层含义；另一方面，宪法规定了国家机关的基本权力及彼此的权力关系，这种规定一般可以理解为是宪法将公权力授予给国家，[xiv]这就是宪法授权性的第三层含义。基于宪法的原则性，宪法如果不经过上述具体的授权与被授权，那么它就无法得到具体化和确定化，其实施也就无法想象，而宪法作为终极授权规范的实际意义也将落空。此外，还需特别注意的一点是，宪法还会规定自身修正和保障的主体、范围、程序、方式等，这其实涉及修宪权、违宪审查权的授权问题，但这种授权往往是同时及于上述两类授权的，因为公民和国家机关可能会共同参与宪法的历史变动和守护的这一过程。[xv]
（三）第三重特质：作为限制性规范的宪法
宪法在规范特质上除了可以表现为基础性、最高性、原则性和授权性之外，最后还可以表现为限制性，此即宪法的第三重特质。就这一特质得分几个问题来阐述：
1、宪法限制性的两个层次
（1）宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范
依宪法授权性的第二层含义，宪法将基本权利授予公民。从宪法的原则性可以推论，宪法的基本权利主要表现为原则性的规定，这也表明这种基本权利在具体落实时彼此会发生种种矛盾和冲突。这种矛盾和冲突如果不能得到合适的裁断，就存在社会权力和私人权力侵害公民基本权利的可能性。正是这一可能性要求宪法在授予公民基本权利的同时也要对其作出限制，从这个意义上讲，宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范，这是宪法限制性的第一层含义。当然，这种限制也只能是原则性的。因此，公民的基本权利无论是作为授权还是限制，如果需要具体实现就必须设立一个可以对之进行具体化、确定化并具有合适裁断能力的公权力机构，这就是国家。
（2）宪法是限制国家权力的基础规范
依宪法授权性的第三层含义，宪法将公权力授予国家。而依宪法限制性的第一层含义，这种授权的目的在于保证宪法得以实施，并最终保障公民基本权利的具体实现。但考虑到国家在履行这一保障功能时，也存在侵害公民基本权利的可能性。所以宪法在授予国家权力的同时也意味着要对国家权力予以限制。当宪法规定国家机关的基本权力及其彼此关系时，它必然会对这些权力的范围和各自界线尽力作出清楚界定，这自然也就表现为一种限制。这种限制就是宪法限制性的第二层含义，宪法也因此是作为限制国家权力的基础规范。
2、两种宪法限制性之间的“吸收和保留”关系
显然，宪法的两种限制性之间存在内在联系，这种联系表现为两者之间“吸收和保留”的紧张关系，正是这一关系揭示了宪法限制国家权力的两种不同方式。