2018基本权利冲突的规范结构与解决模式（上）

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　　摘要：基本权利冲突是指不同主体的基本权利的相互对立，在民法、刑法、行政法等普通法律领域都存在基本权利的冲突问题。本文以基本权利冲突的规范结构和解决模式为中心，探讨了基本权利冲突中存在的“加害人－国家－被害人”的三角关系，基本权利的“防御功能”与“保护功能”的相互关系，基本权利冲突与基本权利的构成与限制之间的规范逻辑，基本权利冲突的表现形式，解决基本权利冲突的理论，等等，并提出解决基本权利冲突的基本模式。
关键词：基本权利冲突 基本权利构成 基本权利限制 抽象解决模式 具体解决模式
权利冲突是近年来中国法学界热烈讨论的问题，参与这场讨论的主要是法理学者、民法学者以及知识产权学者。[1]但是，如果以宪法学的视角观察，各个法律领域的权利冲突问题都有可能归结为宪法层面的基本权利冲突问题。尽管这些冲突大多在普通法律领域就可以得到解决，但在相当多的情形下，这些冲突的解决需要纳入宪法的考量，从基本权利的角度对这些冲突进行重新的衡量和分析。迄今为止，从宪法学角度对权利冲突进行的研究尚不充分。[2]本文将对基本权利冲突的性质、规范结构、解决方式等进行初步的分析，希望建立基本权利冲突问题的初步分析框架。
;一、基本权利冲突的概念
基本权利的冲突是指数个基本权利主体的基本权利相互对立，一个基本权利主体在行使其权利时会侵害另一个主体的基本权利。也就是说，一个主体的基本权利的实现是以其他主体的基本权利的牺牲为代价的。由于宪法所保障的利益与价值的极端多元，基本权利的主张之间相互对立是极为正常的现象。依据各项基本权利之本质，有些基本权利冲突是显而易见的，例如，言论自由与人格尊严的冲突，游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动自由。但是，也有一些基本权利的冲突是隐含的，是要在宪法的具体实践中才会表现出来的。例如，德国基本法规定了生命权与个人的人格发展权，最初人们并没有认识到这两项权利之间会发生冲突，但是如果具体到孕妇堕胎问题上，就会出现孕妇的人格发展权（自我选择人生）与胎儿的生命权之间的冲突。此时，国家的立法与司法在衡量是否允许堕胎、在怀孕的哪个阶段允许堕胎等问题时，就是在解决宪法层面的基本权利冲突问题。
;二、基本权利冲突中“加害人——国家——被害人”的三角关系
我们知道，基本权利是公权利，是个人对国家的主张。而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互主张。这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利问题那样是国家与个人间的关系。也就是说，基本权利冲突似乎只是一个“加害人——被害人”的二元关系。然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系，图示如下：
        国家
   ; 侵害     保护
加害人       ; 被害人
      冲突
按照当代“基本权利的双重性质”理论，基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时还是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。按照这一理论，国家对基本权利的义务就不仅仅是不予侵犯的“消极义务”，国家公权力还应当尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害，这就所谓的国家对基本权利的“保护义务”（Schutzpflicht）。[3]
在基本权利冲突情形下，国家必须履行自己的“保护义务”，对受害人的基本权利进行保护。然而这种“保护行为”却必然同时是对加害人基本权利的“侵害行为”。以上文所举的德国法上的堕胎问题为例：如果国家立法将堕胎规定为犯罪，就是对胎儿的生命权的保护，但同时却是对孕妇的人格发展权的侵害。而如果国家立法允许堕胎，就保障了孕妇的人格发展权，但却侵害了胎儿的生命权。而法院在衡量具体情形去认定某妇女的堕胎行为是否构成犯罪的时候，无论作出怎样的判决，都是对一方权利的保障，而同时构成对另一方权利的侵害。所以，基本权利的冲突必然要求国家的介入，这种介入可能是国家立法中对不同基本权利的衡量和调和，也可能是在执法与司法中作基本权利的考量。无论那种形式的介入，都使得基本权利的冲突问题不再是“加害人——被害人”的二元结构问题，而是“加害人——国家——被害人”的三角关系问题。
;三、基本权冲突问题的范围
从某种意义上讲，基本权利的冲突涵盖了法领域一切的权利冲突。不同法律领域的各种权利冲突，归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致，或者说，不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。在各个法律领域，都存在着基本权利的冲突问题，下面分别举例说明：
1、刑法领域：
在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突。[4]在德国1961年的施密特－明镜周刊案（Schimid-Spiegel）[5]中，施密特的言论最初被认定构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却事由。
除了这一典型的基本权利冲突外，刑法中的许多条文与制度都是对基本权利冲突进行的协调。例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的“紧急避险”？这里的问题于宪法学上就是两个不同生命权主体之间的权利冲突问题。[6]
2、民商法领域
民商法领域是基本权利冲突的最为主要的领域。基本权利冲突在民法领域就体现为所谓“基本权利的第三人效力”问题。按照通说，基本权利的第三人效力是指，在平等主体之间发生基本权利冲突的时候，如果民法条款不足以解决这一冲突，则宪法上的基本权利可通过法官对民法的“概括条款”或者“不确定概念”的“合宪性解释”对私人间的关系发生间接效力。关于民法上基本权利冲突的问题，在德国法上有较多的案例积累。[7]我国在2001年“齐玉苓案”之后，基本权利的第三人效力问题也进入了学者的视野，对于这一问题的讨论已有相当的文献积累，而笔者也曾就此问题撰写过文章，这里就不再重复了。[8]我国民法学界近年来也对私法领域的基本权利冲突问题有较多的关注。[9]
在知识产权法的领域，基本权利冲突的问题近年来受到了极大的关注。这与知识产权法处于人类科技与文化的最前沿，最易产生新的法律问题有关。例如，治疗艾滋病的药物价格极为昂贵，而专利使用费用是这些药物的价格构成中的重要部分，这里实际上就存在发明者的财产权（专利权）与病患的生命健康权之间的冲突问题。[10]而在以人体基因为研究对象的生物科技领域，存在着多重的基本权利冲突问题。例如，研究人员可以就胚胎干细胞研究取得专利，但若将胚胎看作生命，这里就存在财产权、科研自由与生命权的冲突。又如，基因遗传检验可以帮助人们选择基因较为优秀的胚胎，而另外那些基因有缺陷的胚胎则可能被扼杀，这里存在生育自由与生命权的冲突问题。而基因检验、基因调查中又可能出现科研人员的科研自由与被调查者的隐私权之间的冲突。[11]
2006年2月，一个著作权法领域的基本权利冲突问题引起了网络上相当热烈的讨论。陈凯歌执导的影片《无极》被网民胡戈戏谑改编为《一个馒头引发的血案》，陈凯歌对此表示愤慨并欲提起诉讼，这一问题引起了公众的极大关注。笔者撰写了《“馒头案”中的基本权利冲突问题》一文，认为这一事件中存在《无极》的著作权人的艺术自由、人格尊严与胡戈的艺术自由之间的冲突。几位学者针对这一观点提出了批评和支持的意见，并形成了数次观点交锋。[12]实际上，胡戈的行为在著作权法的领域被称为“嘲讽性模仿”，按照学者的研究，“嘲讽性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分，因而有侵害著作权之疑虑。嘲讽性模仿是一种艺术创作，享有艺术自由，被利用作品的著作权人格权与著作财产权，也受宪法位阶的人格权与财产权保护。故嘲讽性模仿是否侵害著作权之问题，基本上是一种基本权冲突，立法者与法院应本于利益衡量之立场调和此种冲突”。[13]“馒头案”中存在基本权利冲突是不争的事实，[14]而部分学者对笔者观点的反对应该可以归结为对基本权利冲突问题在认识上的缺乏，这也正是本文创作的一个动因之所在。