2018单方商行为法律适用原则探析

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　　【内容提要】单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，单方商行为的法律适用在学理上一般认为应该体现对弱者民事主体的保护。笔者则认为德国《商法典》第345条之规定--对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限--可供借鉴。对此，笔者从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。
　　【关键词】单方商行为 法律适用 意思表示 立法体系
一、问题提出
　　单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为，学理上又称之为混合交易的行为。【1】单方商行为是基于行为主体的法律属性而进行划分的，所以尽管商行为是法律行为之一种，但是单方商行为却并非是单方法律行为，而依然是双方甚至多方法律行为之一种。相对于单方商行为的是双方商行为，由于“双方商行为要求交易双方不仅都是商主体，同时，他们的活动还都必须具有经营属性，都必须是商行为”【2】，所以，这类商行为当然应适用商法。然而，关于单方商行为应该如何适用法律，学理上以及立法上观点或者规定则不一样。大陆法系一些国家规定，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。【3】而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。【4】在立法体系上，目前我国既没有《民法典》，更没有《商法典》。因此对于单方商行为如何适用法律，则是一个值得探讨的问题。对此有学者认为：“对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。”【5】此外，另有学者也有类似的表述：“加强对与商人进行交易的消费者的保护是现代立法的发展趋势，因此，在单方商行为的法律规范中应体现对非商人的保护，如英美格式合同理论中，对商人型格式合同合消费者型格式合同采取不同的规则，对商人科以较消费者更重的注意义务和诚信义务。因此，单方商行为的法律适用必须考虑对消费者的特殊保护”。【6】然而，关于单方商行为的法律适用，在理念上我们应该考虑对消费者的特殊保护，但是，对消费者的特殊保护表现在法律适用上，所体现的也就是三种可能：要么适用商法，要么适用民法，要么根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法。在笔者看来，法律适用的标准不仅是司法理念上的标准统一，并且统一标准的司法理念也应该反映在具体的法律适用技术之上。换言之，法律适用，首先表现为法律规范的适用，法律实质公平的司法理念的实现是通过法律规范针对具体案件的裁判来实现的。因此，第三种可能——“根据具体情况衡平利益考虑对消费者的特殊保护或者适用商法或者适用民法”——只是一种理想的状态，因为其法律适用的前提标准的可供选择性以至于司法形式意义上的标准不统一而极易导致法律适用实践中法官司法权力的滥用，而且“双方当事人在实质意义上的公平”之“公平”理解本身就很难有一个具体明确的标准。【7】所以，笔者认为，单方商行为中之法律适用问题即使为了保护非商人主体一方即所谓的“弱势”一方，但是具体到法律适用方面选择的可能无非两种：要么商法，要么民法。究竟是适用商法还是适用民法，不仅要考虑到商法与民法的区别，同时还要考虑到一国的立法体系。就我国而言，笔者以为德国《商法典》第345条之规定——对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但是此种规定无其他规定为限【8】——可供借鉴。对此，笔者将从民商行为之区别、司法理念与法律适用之关系、法律逻辑以及我国立法体系等方面逐一论述该命题的成立。
二、民商行为之比较：适用商法抑或民法，会直接导致不同的判决结果
　　学理上对民事法律行为的理解有两种不同的认识。一种认识是民事法律行为就是合法行为，另一种认识认为民事法律行为是一种能够产生法律后果的行为。对此，有学者就民法理论中之法律行为概念的理解分歧认为：其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然地不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需要作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。”【9】而对于两种不同认识的孰优孰劣，有学者评价道：“它所涉及的问题仅仅是：究竟应将传统民法中的‘有效的法律行为’称为法律行为，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。”【10】不管采用那种学理上之理解，然以立法文本为参照，我国民事立法（如《民法通则》、《合同法》等）则规定了三类民事行为：即合法的民事法律行为、无效的民事行为以及可撤销行为。【11】对于民事行为的是否有效，除了具备行为具有相应的民事行为能力以及不违反法律或社会公共利益等条件之外，重要的一个因素便是当事人的意思表示是否真实。对此，有学者认为民事法律行为又可称之为表示行为：“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，其行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。”【12】换言之，以意思表示为是否为有效合法民事法律行为为要素考察，【13】如果当事人内心欲表达的意思和已经通过行为表示出来的意思不一致时，若以民事法律思维适用法律而进行司法裁判，所采用的判决标准应该是内心欲表达的意思为法律适用之司法裁判标准。
　　由于我国并没有《商法典》或者类似于“商法典”关于商事主体或者商行为的一般性规定，所以对于商行为的理解在我国仅仅停留在学理上的探讨。【14】关于商事行为的定义主要有两种：第一种是仅从法律效果的目的上而非从商事行为与民事行为相比较而具有的特质上进行定义，例如有学者认为：“商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。”【15】第二种则直接在概念的表述上就体现了商事行为与民事行为相比较具有不同的特质。对此，关于商事行为的定义又有三种方式：其一，将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）；其二，不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体；其三，认为商行为乃直接以交换为目的的追求营利的行为，属于近代商法的概念，在现代商法中传统的商行为已发展成为以资本和智力经营为特征的市场行为。【16】尽管在商事行为的定义上有所区别，但是关于商事行为特征的认识则是基本上是一致的，只是表述的侧重点有所不同而已。一般认为商事行为的特征表现为四个方面：（1）商行为是以营利为目的的法律行为；（2）商行为是经营性（营业性）行为；（3）商行为一般是商主体所从事的行为；（4）商行为是体现商事交易特点的行为。【17】在客观事实上，商事行为的四个特征能恰当的概括商事行为与民事行为之间的本质区别。但这些特征若表现在法律适用上，则商事行为与民事行为最大的区别是意思表示适用不同的法律规则。对此，有学者论述道：“‘意思主义’理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。‘意思主义’产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派，它主张意思表示解释的目的是‘探究当事人真意’，因此，在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下，法律行为应以对行为真意的解释为标准而成立，而不应依其表示内容的含义成立。尽管于实践操作的需要，‘表示主义’成为补充意思主义的一种解释方法，但意思主义仍是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商行为领域，自始至终坚持‘表示主义’这样一种客观的解释方法，以商人表示出来的意图去判断行为的效力，而不去探究行为人在行为时的真实的意图。……表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法，是与商业社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。”【18】
　　正是因为在理论上民事行为和商事行为适用法律原则以及法律规则不一样，民事审判与商事审判会直接导致不同的判决结果。最高人民法院于2000年决定在我国实行大民事审判格局以来，根据最高人民法院的管辖分工规定，民二庭所审理的案件主要以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主。这类纠纷实际上主要是商事法律纠纷。但是如果在商事审判的理念上不加以区分于民事审判，其后果不仅不利于商事纠纷的解决，同时也不利于商事的发展；甚至会有适用法律错误的可能。“中国西南资源联合开发公司与东亚银行珠海分行票据付款纠纷抗诉”一案便是例证。【19】关于民商事审判原则方面已有学者主张：我国实行大民事审判格局以后，应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判；商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念，确立商法意识；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。【20】
三、司法理念与法律适用须标准统一：司法裁判思维逻辑要求的必然结果
　　“法”之涵义不论是我国还是西方皆有“公平正义”之意。【21】“尽管正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），但是，也正是正义的观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。”【22】法官于具体案件进行司法裁判，是社会正义之体现的最后一道防线。为体现法之“公平正义”之意，法律适用可以分为四个步骤：（1）认定事实；（2）寻找相关的（一个或若干）法律规范；（3）以整个法律秩序为准进行涵摄；（4）宣布法律后果。【23】法律适用在司法逻辑裁判方法上考察，大陆法系国家基本上是典型的三段论逻辑推理【24】，在我国法院实际裁判的过程中亦是如此。【25】三段论逻辑推理既是思维科学的基本规律，也应该是司法适用中应该遵循的基本司法裁判规则。但是，于单方商行为之法律适用，若是仅笼统考虑从保护消费者角度出发，于司法理念上以体现法之“公平正义”之意，然在逻辑上却会构成复合命题推理中之二难推理。以下笔者从逻辑推理角度具体分析这一问题。
　　前提：单方商行为一方主体是商主体，一方主体是民事主体
　　目的：为体现法之“公平正义”之意，须保护弱者民事主体
　　事实：适用商法有可能对民事主体有利；或者适用民法有可能对民事主体有利
　　推理：如果适用商法对民事主体有利就适用商法；如果适用民法对民事主体有利，就适用民法
　　结果：或者适用商法；或者适用民法。
　　现假设：
　　p＝如果适用商法对民事主体有利；r＝适用商法
　　q＝如果适用民法对民事主体有利；s＝适用民法
　　那么这一过程如果用逻辑推理公式表示则为：
　　如果p，那么r；