2018社会学视野下法律的现代性与地方性

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　　【摘要】
; 形式主义法学家们认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。法人类学家们则是从文化相对主义的视角出发，认为法律是一种地方性知识——既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。这即是法律现代性的悖论。本文从社会学的视角出发，分析了这一悖论的逻辑并探讨了在实践中面对这一悖论的思路。根据法律价值体系的来源，将法律体系划分为三种类型：内生型、植入型和混合型，指出当代中国的法律体系是混合型的，建构了我国法律现代性与地方性互动的关系框架，分析了现代性与地方性冲突的逻辑，最后提出了解决冲突的策略。
【关键词】法律的现代性；法律的地方性；法律移植；法社会学
如果从清末修律算起的话，中国的法制现代化的历程已经走过一个多世纪了。这一个多世纪中，中国法律变革的主旋律一直是法律的移植，即从国外引进成型的法律。从晚清政府到北洋政府到国民党政府，一直到新中国成立之后概莫如此。 　
　　然而，在这一个多世纪中，对于究竟是要全盘移植西方法律还是要延续中国几千年流传的法律文化传统，争论一直不绝于耳，观点甚至水火不容。且不说满清保守派“祖宗之法不可变”、洋务派的“中体西用”与维新派的“西化”之争，单单是知识分子内部的争论就从来没有停止过。比较著名的有新文化运动时期《新青年》派与《东方》派的争论，“五四”后二十年代的东西文化之争，30年代的“本位”与“西化”之争，以及上世纪末“法律移植”派与“本土资源”派的争论。这种争论本身尽管难有胜负之分，因为谁都难让对方心悦臣服。但是从社会的立法实践上来看，法律移植的大潮似乎从来没有退却。 　
　　这种争论背后的逻辑究竟是什么？法律的移植与本土的文化究竟是一个什么样关系？我们在实践中究竟应该怎样处理这种种矛盾和冲突？本文试图从法社会学的视角来梳理和理解这些关系。 　
　　一、法律现代性：逻辑、反动及其悖论 　
　　以上争论用西方学术的话语来看，实质上就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。 　
　　（一）法律现代性的逻辑 　
　　按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。他在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括： 　
　　在这当中（指他前文中描述的法律的发展过程中——笔者注），法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。 [1] 　
　　韦伯对西方现代法的这种概括是与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的 [2]。对“古典正统”的代表人Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数的几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。 　
　　他们之所以对法律的形式如此推崇，是与西方现代法确立初期所秉承的法律形式主义密切相关的。法律形式主义将法律看成是一个完全自主和封闭的体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解；法律思想和法律行为具有绝对的自主性，完全不带有任何社会决定的色彩。这种法学理路的代表即是诞生于19世纪下半页并深受社会学家孔德的实证主义直接影响的分析实证主义法学派。“法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律的范围之内”，主要关注的是“分析法律术语，探究法律命题内在逻辑上的相互关系。” [3]。如该学派的奠基人约翰?奥斯丁（John Austin）认为法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论，“所关注的乃是实在法或严格意义上的法理，而不考虑这些法律的善与恶” [4]。凯尔森（Hans Kelsen）更是极端地把法律视作“在一个封闭且密封的容器中一般”，甚至主张建立一种“法律的纯粹理论”，只关注法律的形式和结构，而不管它的道德内容和社会内容；只考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义；力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。 [5] 　
　　从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能——法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去衡量的，或其本身是不包涵文化和价值的因素的，因此，其不光在其发源地能够发挥其功能，搬到任何地方都是同样的效果。19世纪末开始，非西方国家相继将现代化作为本国追求的目标，以至现代化成为了一种新的意识形态 [6]，而法律现代化——即法治化——又是现代化最为核心的内容之一。在这样一种语境下，而法律的现代化就是这种法律的现代性逐渐由法治国家向其他国际扩算的过程。这样，法律的移植就不仅仅取得了正当性，成为可能，而且还成了后发国家法律发展的必然选择。这正是法律移植的背后的理论逻辑。 　
　　但是，假如我们跳出这种思维的游戏，从实践出发来审视我们法律移植的实际效果，就不难发现这种推理的“乌托邦”性。从中国的实践来看，在过去的上百年中，在不同的阶段，我们分别移植了日、德、美、苏等国的法律体系，但结果是几乎无一达到了我们的理想预期 [7]。这就不得不促使我们对这一法律现代性的逻辑甚至整个现代性的逻辑本身进行反思了。 　
　　（二）对法律现代性的反叛 　
　　实际上，随着思想领域后现代主义的兴起，各个学科对现代性的反思已经不罕见了。对于法律现代性最为有力的反驳当数法人类学家吉尔茨了。针对这种法律现代性霸权的盛行，他旗帜鲜明地提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。” [8] [6]吉尔茨认为法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。 　
　　法律是一种地方性知识这一命题体现了法律和法治理论的典范转移，同时也是反思自古希腊历经古典自然法学派对法律普适性和正义终极性追求的一种现代性反动。其实早在二十世纪初，德国民俗社会学家萨维尼就提出了类似的观点，他认为，法律是深深地植根与一个民族地历史当中，是民族精神的最重要的体现方式之一，它“就像语言一样，不是任意的、故意的意志的产物，而是缓慢的、有机的发展结果”，是民族精神中无意识的、无名的、逐渐的、非理性的力量的发散。因此，立法者应该做民族精神的真正代表，而不应该通过立法来改变社会规则的自然演进过程。 [9]跟他同时代的另一个民俗学家萨姆纳则更是明确提出，法律是建立在民俗的基础上的，他的一个重要命题就是：国家立法不能改变民俗（stateways can not change folkways）.他说一个社会中的某种社会风尚（mores）能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法条例源于社会风尚，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致。 [10] 　
　　无疑，吉尔茨等人的理论对于我们反思今天中国的法治状况是有警示意义的。如同我们前面提到的那样，近百年中国的法律发展史就是不断地移植西方地法律，特别是近三十年更是到达了无以复加的地步，但是又有多少法律真正地深入了人心、得到了认同？正因为这样，上世纪九十年代出现了以梁治平为代表的“法律文化学派”和以朱苏力为代表的“本土资源学派”，他们吸取了吉尔茨等人的思想资源，认为西方的法律并非普适的，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。” [11] 　
　　（三）法律现代性的悖论 　
　　分析至此，似乎表明吉尔茨等人的观点更具有逻辑和现实方面的说服力。但是如果我们仅仅停留在法律是一种地方性知识的认识的话，那又如何解释现实中那么多的法律移植现象呢？如果真如吉尔茨所言，不同地方的法律完全是不可通约的，甚至只能通过“从当地人的眼光出发”（from the native’s point of view） [12]去 “深描（deep description）” [13] [11]其细微之处才能达成理解的话，那么法律移植又如何可能？再则，如果法律真是一个自洽的地方性的文化体系，那又有什么移植的必要? 　
　　很明显，我们陷入了一个两难的困境：一方面，形式主义的法学家们 [14] [12]认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。如果说这种类型的法律最初出现在西方，那也只是某种程度的偶然。在法律现代性这个问题上争论的实质是古今之争，而非中西之争。只有现代性的法律和前现代性的法律之分，而没有这些法律是中国的还是西方的之分。如果这种特质的法律碰巧首先产生于中国，那么其他不具该特质的国家同样要存在一个目前中国所经历的法律移植的过程。 [15]因此，法律发展的一个必然趋势就是法律现代性的扩散，即非法治国家通过法律移植形成现代性的法律。另一方面，法人类学家们则是从文化相对主义的视角认为法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。循着这一理路，任何法律的移植都是荒唐的。 　
　　前者无法解释为什么移植而来的法律要在本国得到认同是那么的困难？而后者则无法解释为什么法律具有移植的必要和可能？