2018现代法治结构与民间法的功能

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　　关键词: 法治结构/民间法/国家法/市民社会/功能
内容提要: 本文以法律社会学的结构功能主义视角，运用比较法的方法，企图说明民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。
在当代中国，法治已经成为我们追求的目标和理想。但是，什么是法治？如何才能实现法治仍然是一个需要不断探索和追问的理论和实践问题。本文以法律社会学的结构功能主义视角，运用比较法的方法，力图论证这样一种可能比较大胆和激进的观点，即民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力 量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。为此，本文首先在理论层面分析 民间法与法治的关系，接着从经验比较的角度考察西方法治结构中的民间法的地位和作用，之后则主要阐述现代法治结构中容纳民间法制度性机制，最后讨论如何充分发挥我国法治结构中民间法的作用以及与之相适应的观念转变和制度安排问题。
; 一、法律多元与现代法治之法
; 1、法治之法是包括多元法律秩序的混合之法
; 尽管时代变迁，国情各异，但今天我们对法治最基本的理解仍然跳不出奉为经典的古希腊思想家亚里士多德的法治概念：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。 [1]即普遍守法和良法之治。但是何谓良法？又如何得到普遍遵守？我国当下主流的观点似乎已成定局，认为法治首先是由国家立法部门制定良好的法律，然后由国家执法部门把这种良好的法律切实地贯彻下去。仔细推敲这种观点还有失偏颇、有所缺漏，至少在我们看来还夹杂着一种绵延已久的“法律国家主义”观点。这种国家主义的法治观的典型话语就是：“法是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范” [2]；按照这种观点认为法治之法仅仅只是国家的法律之治，守法也仅仅就是贯彻执行国家法的过程。然而，历史经验告诉我们，如果法只和世俗的权力相结合，缺少内在的人道因素和制约权力的功能，那么法律极有可能堕落成为权力的工具；如果法律仅仅成为外在的强制的东西，那么法律和权力双方都会丧失批判和克制的力量。这种历史原因遗留下来的“法律的国家主义”观念由来已久不会马上绝迹，但在当前依法治国的背景之下如果得不到及时清算，就有可能变得非常危险。因为，一旦自上而下单向的国家法律占据了垄断一切的地位，取得了独占的、绝对的、最高的秩序地位，那么专制主义的东西可能乘机复活，法治的精髓可能丢失，甚至可能走向它的反面。
; 其实，法治之法应该是一个有机的化合物。世界上没有绝对完美的东西，世界上也没有十全十美的“良法”。我们常说国家要制定出充分反映人民意志的法律，其实这是一个值得追求的主观理想，要实现这个理想在实践中必须付出巨大代价，而且决不可能一蹴而就。因为这是一个非常复杂的过程，在我们看来，法治观念应该和法律多元概念并存。为此本文提出一个法治的基本命题：法治之法应该是一个包含自然法（或理想法）、国家法和市民法（作为法治社会根基的民间法只能是市民法）三者的有机结合。这个命题首先是一个描述性命题，也就是说人类历史上迄今为止所谓的法治，其实都是自然法、国家法和市民法三种基本类型法律共同作用的结果。这个命题同时也是一个规范性命题，也就是说，我国要实行法治，就是要破除简单的国家法垄断，给予自然法和市民法以应有的适当的地位。
; 2、法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序
; 和我们把法治之法仅仅看作是国家法律治理相联系的，是我们把法治秩序仅仅看作是国家的统治和管理秩序。其实，法治是自然法、国家法、市民法三者分离制衡的结果。法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。即使我们常常谈论建设法治国家，也至少包括法治社会和法治政府两个方面，缺少任何一个方面都是不健全的、不完整的。我们常常说的，法治和法制的关键区别就在于国家首先要遵守法律，国家也要在这种法治秩序范围内活动，政府必须首先遵从法律。如果法治仅仅是国家法律之治的话，那么国家要遵守的法律仅仅是自己制定的法律，这一法治要求就不能得到彻底的符合逻辑的解释。只有法治之根本不仅仅是国家的立法，那么国家不仅得到自身制定的法律的限制，而且受到非国家形态的法律的制约，那么国家在法律之下的观点才能成立。进一步说，法治之法只有从社会中自然形成，能作为从一个社会传统中自然生长出来的规则（民间法）而存在，法治最终才不是一种异己的力量而成为日常生活的一部分，民众守法才是一件顺理成章、自然而然的事。这样，国家在法律之下活动，民众也把守法看作日常生活的必需，法治才能真正成为现实。 [3]当然，我们也决不能忽视国家法的地位和作用，尤其在当前和今后一个历史时期，国家法的作用不容忽视，否则我们又会陷入另一种有害无益的乌托邦幻想。
; 其实，法治秩序是一种社会秩序的观点，一直是西方法治理论的基本观点。例如，西方古典法治理论的伟大阐释者洛克认为，人们为了保护人身、自由和财产的安全，相互订立契约，成立国家。 [4]国家是契约的产物，这就意味着在未有国家之前就存在着契约规则，国家成立以后仍然要遵守这一基本契约规则。没有“承诺必须遵守”这一契约规则，社会契约无从谈起，国家无以产生，国家法律也就不成其为法律。“承诺必须遵守”是什么？“承诺必须遵守”其实就是西方社会源远流长的基本民间法律规则。又例如，当代美国法哲学家富勒提出了著名的法治八项基本原则 [5]，这八项原则是为了促进人类社会有目的的互动，实现“使人类行为服从规则治理的事业”这一社会秩序的目的，而不是为了建立命令与服从的国家统治秩序。 [6]所以富勒认为在国家的法律秩序之外，还存在大量其他非国家的法律秩序，他说“如果法律被理解成是人类行为服从规则治理的事业，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开”。 [7]可见富勒的法治观念是一种社会的、民间的法治秩序观。奥地利著名的自由主义法学家冯·哈耶克在其三卷本的著作《法律、立法和自由》也强调法律与立法的区别，强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序安排，而立法则可能有违于这种自发秩序的形成。 [8]在马克斯主义经典论述里我们也很容易找到这样的思想痕迹，例如恩格斯的这段话常常被人们所引用：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。” [9]也就是说，习惯、习惯法与法律之间有着内在的联系，社会秩序常常先于法律秩序而存在，法律秩序离不开社会秩序。此外，我们还时常记得，经典作家曾经说过：法律是被发现，而不是人为创造发明的，其含义值得思索。
; 总之，我们认为，在现代法治秩序中，国家的统治秩序和法律秩序虽然是一种占主体地位的秩序，但是，自然法的理性法律秩序、社会的民间法律秩序仍然是国家秩序的有力的支持者、竞争者和制约力量，它们是健全的社会秩序中不可分割、不可或缺的组成部分。只有自然法的理性秩序，在当代以民族国家为基本单位的世界中至多是一种美妙的理想；只有主权国家的实证法法律秩序，法治就显得单色调，而国家也要守法这一法治要求不可能完全实现；只有社会的民间法，法治可能只是局部之治、基层之治，对于全局来说也许会形成无政府的脱序和混乱。按照我们的观点，在当代法治秩序中，国家法律秩序应该是法治秩序的主体和权威，而且具有特殊重要的地位和意义；而民间法律秩序（即市民法律秩序）则是国家法律秩序的基础和制约力量，虽然它不那么有形，但往往无处不在，起着潜移默化的渗透和调节作用。至于自然法或称理想法律秩序，虽然理论上不那么容易把握，但它却是整个法治秩序的最高价值准则，也是人们对于法律信仰的至高无上的期待和追求。只有建立起这三种秩序和谐共处又相互制衡的机制，一个社会的法治才是完整的、健全的、真正能够实现的。
; 3、法治社会中民间法的地位和功能
; 我们这里所谓的民间法是在国家与社会两分的前提下，相对于国家法而言的一种法律秩序。我们在谈论民间法时更着重从社会学的角度，把民间法理解为一种活的民间社会秩序，民间法是一种活法。因此，它可以是成文的，也可能是不成文的；可以是传统的，也可以是现代的；可以是地方性的也可以是国际性的。民间法往往与道德、习惯、习俗之间没有绝然的界限（关于我国民间法的这种多元性见后文）。
; 由于民间法的多样性和复杂性，对民间法的地位和功能不能抽象地理解，而应该基于民间法作用于其间的社会及其变迁趋势来判断。民间法是真正活的法律秩序，民间法与其作用于其间的社会不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化（在特定历史条件下，它或许只是存在于历史文献中的一种民间记忆而已）。实际上，根据法制史学者的考证和研究，在我国几千年的历史中，曾经存活着的大量的民间法，由于社会结构的变迁，有些已完全失去了意义，有些正在死亡，有些依然成活在我们的现实生活中。
; 当代法治理论认为，法治社会真正的深厚基础是市民社会 [10]。环顾当代中国社会，正在从一种乡村社会向市民社会转变。根据民间法与市民社会以及法治的关系，就民间法的地位和功能而言，我们认为可以划分为两种基本类型：积极的民间法与消极的民间法。积极的民间法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素。所谓的消极的民间法则是法治社会的消极力量，属于国家法和理想法挤压、改造或暂时与之妥协的秩序。 [11]从历史进步的观点看问题，一般而言，前进中的市民社会的民间法是法治秩序的积极力量，而相应落伍的乡村社会的民间法则往往成为一种消极的力量。
; 当然，最终什么样的民间法律秩序成为法治秩序结构中积极的力量，是一种通过秩序竞争而达致均衡的结果，甚至理想的自然法规则和国家法规则，都会面临这种社会秩序竞争的优胜劣汰。这种从竞争到均衡的过程永远也不会完结，旧的均衡会被新的均衡所打破，通过规则的竞争重新达到新的均衡。这种不断演化的根本动力来自于社会结构的变迁，正如法律社会学的奠基者埃利希所言：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”。 [12] 一个社会法治秩序的形成和变迁也莫不如此！
  二、西方法治结构中的民间法
; 1、西方法治传统形成过程中民间法的地位和作用
; 法治的概念由希腊人首先提出，柏拉图和亚里士多德的人治与法治之争，成为西方法治传统的思想源头。但是希腊人曾经苦苦追寻，却始终未能找到法治的“结构性”保障。美国著名法律史专家伯尔曼认为，西方法治传统的形成是始于11世纪后期和12世纪的教皇革命及其引发的教会与世俗两方面一系列重大变革，宗教法律秩序与世俗法律秩序如，王室法、商法、城市法、庄园法等多元法律共存和相互竞争的结果。 [13]
; （1）首先，根据伯尔曼的研究，西方的法治根植于以基督教会的政治体和世俗社会的政治体分离为基础的多元法律体系。
; 教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事物有专属的司法管辖权或者并行的司法管辖权。而世俗人士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教犯罪等许多事物上受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一般受教会法管辖，但是在某些类型的犯罪和某些类型的财产争议中，也要受世俗法律的管辖。而世俗法也分成各种彼此竞争的类型，它包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。
; 这种包含各种不同法律体系的共同法律秩序，一方面，其复杂性促进了法律的成熟化和精制化；另一方面，它是个人权利和自由的一个源泉。一位封臣为保护自己不受其领主的侵害可以诉诸于王室法院；一位神职人员为保护自己不受国王的侵害可诉诸教会法院；一位农奴为了保护自己不受主人的侵害可以诉诸城市法院。另外，在西方，一种权力，无论是世俗的还是宗教的，很难取得绝对的统治地位。教会与王权相对，王权与城市相对，城市与领主相对，领主与商人相对等等，因之法律成为解决他们之间政治和经济矛盾和纠纷的一种重要手段。 [14]西方的法治就是在这样一种多元秩序的竞争中逐渐形成，而在这样一个多元法律秩序中，民间法（主要为封建法、庄园法、城市法和商法）和教会法成为促成法治的基本力量。
; （2）日耳曼法的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。