2018论违反强制性规定行为之效力

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　　;关键词: 法律行为/强制性规定/公序良俗/效力判断
; 内容提要: 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52 条第5 项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。
法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: （1） 完全法律（Lex perfecta） ,违反时行为无效； （2） 次完全法律（Lex minus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响； （3） 不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4） 最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依“解释”而定。 [1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否定之。在立法上,《 德国民法典》第134 条规定:“法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。”围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91 条规定:“法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的“法令违反行为效力论”。 [2]根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》） 第52 条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。在《合同法》颁行后,人民法院多“恪守”该条规定,判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。民法学界亦步立法和司法之后尘,而对何为《合同法》第52 条中的强制性规定、法律行为违反强制性规定时其私法上的效力是否必然受到影响、违反强制性规定和违反公序良俗表现为何种关系、强制性规定影响违反行为效力时是否仅有绝对无效这一种选择等问题,尚缺乏研究。笔者在此对这类问题作些探索。
一、强制性规定:内涵与外延之确定
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强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。 [3]其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。例如,《 合同法》第197 、238 、270 、330 等条规定,非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式,而根据《合同法》第36 条的规定,书面形式仅仅是合同权利义务的证据,很难说《合同法》有关书面形式的规定也是强制性规定,而无非是对当事人的规劝——为了日后权利义务证明之方便,最好谨慎从事、采用书面形式,有学者因此将这类规定称为“倡导性规定”。 [4]
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强制性规定在规范位阶上是否应有所限定？ 对此,德国理论界与实务界向采最广义说,主张《德国民法典》第134 条中的禁止规定,包括《德国民法施行法》第2 条所称的一切法律规定,上至宪法下至行政机关的委任立法,不论联邦及各邦法规均应涵盖。 [5]在《日本民法典》制定初期,大审院早期判例也极力区分国家议会制定的法律和地方政府制定的“命令”,违反法律中禁止性规定的法律行为无效,但却不能仅以违反“命令”特别是“府县（警察） 令”为由否定行为之效力。 [6]该判例立场很快被日本学者末弘严太郎教授指责为缺乏宪法根据,因为日本宪法并没有规定能否通过“府县命令”限制契约自由。如果“府县命令”确实有助于实现《日本国宪法》第9 条“确保公共安宁秩序和增进国民幸福”之理想,毫无疑问也可以成为判断法律行为效力的基准。 [7]在我国,《 合同法》第52 条第5 项只规定违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效,《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第4 条则更明确地将《合同法》第52 条5 项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围,强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而《中华人民共和国民法（草案） 》第67 条甚至将行政法规也予以摒弃,规定民事法律行为只有在违反法律中的强制性规定时,始生无效之后果。客观而言,将影响法律行为效力的强制性规定限定在法律、行政法规甚至仅仅是法律范围之内,缩小无效法律行为的范围,最大限度地实现私法自治并鼓励交易,其出发点无可厚非。特别是在我国,地方性法规、行政规章中强制性规范诸多,且有些强制相当武断和粗暴,个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范的方式对行政性垄断企业提供特殊庇护,严重危害了消费者权益和社会经济秩序,将这些强制性规定排除于私法评价之外,凸现了强烈的现实意义。但同样不能否认的是,法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项,地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性,简单地“一刀切”不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性,而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。有鉴于此,有学者认为,在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时,虽不能直接援引《合同法》第52 条第5 项,但可结合案件的具体情况,援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定,最终否定合同的效力,而且目前也已有人民法院照此思路进行判决。 [8]事实上,日本大审院的早期判例虽严格区分法律与“府县命令”,但若违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗,判例也几乎无例外地否定该行为之效力,此点也构成了大审院判例的重要特征。 [9]这也与我国学者的提议和法院的做法比较相似。
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那么,《 合同法》第52 条第5 项之强制性规定究竟是民法自身的规范或为公法上的规范,还是两者兼而有之呢？ 一般而言,德国法将强制性规定区分为“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”与“强制或者禁止一定行为的规范”。对前者并无真正的“违反”问题,法律行为逾越处分界限者,也并非“无效”,而是在获得有权者许可前“不生效力”,如《德国民法典》第400 条关于禁止扣押的债权不得让与的规定。这是因为在这些情况下,法律无意阻止法律行为的实施,而更多的是希望对其实施的可能性在范围上进行一般限制,从而更好地引导这些法律行为。真正的禁止性规定表现为:法律将法律行为的实施和惩罚（或者与惩罚相类似的措施） 联系起来,通过制裁手段来阻止法律行为的实施。 [10]因此,《 德国民法典》第134 条主要是针对不属于民法领域且仅仅规定了民法以外制裁措施的法律禁令而言的。 [11] 我国台湾地区的理论界和实务界曾长期以为其所谓“民法”第71 条所称的强制及禁止性规定为所有的强制法,甚至将该条作为“民法”内部认定违反“强制法”效果的单纯技术性规定,造成了民法学在法律体系中“孤芳自赏”的不正常现象,使公法措施和私法自治领域产生愈来愈大的冲突。而苏永钦教授则秉承德国民法之思维,强调强行法中有非“命令”性质的赋权规范,并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范,亦即规制当事人处分权界限之规范。例如,有关代理人不得自己代理和双方代理、不得擅自处分他人之物或与他人共有之物的规范就是典型的赋权规范。法律行为违反“命令”和“社会规范”（如公序良俗） 而无效,性质上是私法自治“内容”界限的逾越,而“处分权”的僭越则仅是私法自治内部“权限”界限的逾越,两者根本不能同日而语。 [12]我国民法学界虽不习惯于德国民法学界关于“行为规范”和“赋权规范”之区分,但也有学者意识到,法律行为所不得违反的规范不应包括法律行为制度本身的效力性规范,特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之规范,否则,必然导致对法律行为效力规则的部分否定,并破坏法律制度之间的和谐。 [13]笔者认同民法中大部分强制性规定为“赋权规范”之结论,此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第5 项所谓的强制性规定中。这样,即便在“赋权规范”外还存在其他强制性民法规范,在对违反这些规范的行为进行效力评价时,通常也不会陷入复杂的利益衡量境地。与此相反,违反公法上的强制性规定时,不仅公法不会规定行为之效力,而且在具体判定其效力时还要在公法所保护的利益与私法自治之间艰难地进行利益衡量。因此,《 合同法》第52 条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定,这也是本文论述的起点。
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二、沟通公法强制与私法自治之“管道”:概括条款的确立与运用
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18 世纪欧陆自由主义者立足国家与社会二元分立理论,认为公法和私法从不同的角度发挥各自机能,公法规范的目的与私法原理完全对立,法律行为违反公法中的强制性规定时,其私法效力原则上不受影响。然而,这种理念化的社会模型和法律结构并未经得起社会实践的洗礼,特别是伴随着积极国家化的现象,公、私法二分的内在价值对立性逐渐模糊,如何重新调整公、私法的关系,成为人们深入思考的问题。德国法学家对此作了积极探索。20 世纪60 年代后期崛起的以Wieth?l ter 为代表的“政治法学”,积极主张将私法“政治化”,以统一公、私法的规范。民法学者Raiser 、Reich 等则建议将私法依其规范领域的“公众性”程度区分为古典私法、大众化或类型化关系之私法、企业间之私法与社团私法。与旨在否定公、私法二元法律结构的激烈主张不同,Biedenkopf 、M. Wolf 等学者态度相对温和,主张不动摇私法体系基本架构,而仅基于新的社会事实对契约、侵权行为等制度进行结构性调整, [14]并在方法论上普遍接受一种结果或功能取向的解释方法,使私法操作的结果尽可能与干预社会的公法不相格。无论前述激烈的主张抑或相对温和的论调,都要么直接调整了私法的概念和体系,要么修正了私法的价值和方法,对传统的法律结构造成了很大的冲击。为了既回应社会的变迁,冲淡公、私法间的紧张关系,缩短公、私法间的距离,化解其价值矛盾,又确保并巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生过于剧烈的变动,自罗马法以降,欧陆各国民法普遍设有因违反强制性规定（或公序良俗） 而使法律行为无效的规定,《 合同法》第52 条第5 项亦在此等规定之列。也正是这些规定铺设了公法规范进入私法领域的“管道”。然而,公法规范如何通过该“管道”进入到私法领域？ 是畅行无阻地“鱼贯而入”还是在经历一层“过滤”之后,再缓缓渗透到私法之中呢？
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这两个问题的解决与对“违反强制性规定的法律行为无效”这一“管道”的规范功能评价密切相关。Canaris 将《德国民法典》第134 条定性为解释规则,即法律行为违反某强制性规定时,只要没有明确的相反规定“, 原则上”应归无效,而且系绝对无效,借以配合国家透过公法对经济、社会秩序的干预。 [15] 也就是说,国家的干预、规整所代表的“公益”绝对优先于私法自治。而前述日本大审院时代的早期判例,也认定违反法律中强制性规定的行为一律无效,更是直接践行了Canaris 的观点。然而,在“解释规则说”所支持的“公益绝对”观念下,公法强制势必通过“管道”汹涌而入,严重挫伤私法自治,并可能导致当事人之间利益的显著不公正。诚如末弘严太郎教授在批评日本大审院早期判例时所指出的那样:“判例从尊重公益的立场出发,决定私法行为的效力（无效） ,几乎不考虑当事人间利益平衡问题。但私法审判的本来任务是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量,或者公益价值并不巨大,仍对私益上的不公正置若罔闻,一心专注于公益维护,不能不说已全然忘记了私法审判的精神。” [16]以Flume 为代表的学者,认为《德国民法典》第134 条“事实上没有说明什么”,而仅为一引致规范,其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果。 [17] 客观而言,“引致规范说”不将违反强制性规定的行为一律解释为无效,有其积极的意义。但在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接推导出其效力时,单纯的引致便于事无补,在实务上也难有建树。而Westp hal 认为《德国民法典》第134 条必须从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权的概括条款,并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准,实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和。 [18]
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Westp hal 所倡导的“概括条款说”不独在德国有相当影响,在其他国家和地区也已产生广泛的共鸣。例如,末弘严太郎教授指出,认定违反强制性规定行为效力的基准为: （1） 使违反行为无效是否为达到禁止目的所必需的手段；（2） 违反禁止性规定的行为是否同时违反公序良俗； （3） 在是否认定无效时,不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗,还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。 [19] 很显然,他极力强调法官的价值判断过程。我妻荣教授对此持相似见解。 [20] 我国台湾地区学者苏永钦也认为其概括条款之功能不但对实务有更强的说服力,也显然更具批判和指引作用。 [21]
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问题在于,将“违反强制性规定的法律行为无效”这一“管道”式规定定性为概括条款后,能否更进一步确立法官价值补充时可资遵循的相对明确的基准。在这点上,日本学者山本敬三所提示的基准最值得重视。 [22]他将法官根据“管道”式概括条款进行价值补充的活动称为“法形成”,但同时强调此种“法形成”不应致使国家“过分介入”。为了确保法院的法形成不构成“过分介入”,山本敬三还引入了源起于德国行政法由均衡性原则、适合性原则、必要性原则（狭义的比例原则） 三个具体原则组成的“比例原则”。
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[23]均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉的制裁手段时,通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分重要性。否定违法行为的效力属于非常严厉的制约手段,故所违反的规定的目的必须特别重大。而在判断规定目的的重要性时,一般应考虑下列因素: （1） 规定自身的基准； （2） 社会情事和社会意识基准。适合性原则是指手段应有助于目的之达成,对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。在把握适合性原则时,有必要注意以下因素: （1） 在判断是否有助于实现法规目的时,只要否定行为效力有助于消除违法的状况,就可认定适合性,纵然其并不能积极地实现法规目的；（2） 由于强制性法规旨在强制或禁止一定的行为,否定违法行为的效力通常都有助于消除违法之状态,因此,除非对法规目的之实现明显不具有任何作用,原则上应当肯定无效手段之适合性；（3） 在判断适合性时,还应考虑无效所普遍具有的预防、威慑与制裁效果。而必要性原则是指如果不否定违法行为之效力,法规目的就无法实现,如果采取其他更为温和的手段足以实现法规目的,宣告行为无效就不具有必要性。必要性原则不仅对判断行为有效、无效发生作用,而且也是判定该行为在何等程度上无效（部分无效或全部无效） 的基准。 [24]