2018锦上添花抑或雪中送炭

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　　【摘要】  我国劳动合同法应如何定位？在《中华人民共和国劳动法》的基础上，是通过提高标准实现锦上添花，还是通过调整适用范围实现雪中送炭？这是两种截然不同的思路。而根据我国劳动者出现分居的实际情况，显然后一种思路更适合我国的国情。要实现雪中送炭的目标须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化的途径，使劳动关系的调整方式由刚变柔，从而找到普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门都能接受的法律平衡点。
【关键词】劳动法；劳动合同法；劳动关系；劳动关系刚性化；劳动关系柔性化
　　我国劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于要确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型的关系。我国劳动合同法在起草过程中首先涉及与《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的相互关系。前者应当如何对后者进行改造？透过众说纷纭，我们可以看到两种基本思路：锦上添花式和雪中送炭式。也可以说，这是“高标准”与“广覆盖”的争议。　
;　　一、提高标准实现锦上添花？　
　《劳动法》对我国劳动关系规定了一种含有三个层次的调整模式：宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜性立法，实现底线控制，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上，国家通过集体合同制度调整集体劳动关系；微观上，国家通过劳动合同制度调整个别劳动关系。由于目前中观和微观上的两种制度在运行中均遇到了障碍，即集体合同制度的作用并未得到应有的发挥，劳动合同制度又成为一种企业主导型的制度安排，因此国家仍要实行倾斜性立法和底线控制。　
　　依锦上添花式的思维方式，《劳动法》的这套调整模式对员工的倾斜保护力度是不够的，需要通过提高劳动基准来加强对劳动者的保护，这种想法已经体现在《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）中了。《草案》以待遇形式体现的最显性的劳动基准主要是经济补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金、违法解除劳动关系的补偿金、竞业限制的补偿金，等等。从可比的相对数上看，我国都已达到或超过世界发达国家的水平。例如，竞业限制的补偿金世界最高的当属欧洲，法国、德国规定的是工资的50％，而《草案》规定的是年工资。2003年，我国的人均GDP仅排到世界第110位，①《草案》采取的却是超越世界第一的立法思维。《草案》另将大量较为隐性的劳动基准予以提高，其方式是将这些劳动基准与劳动关系凝固化、标准化、形式化和行政化的刚性管理相结合，使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。这种“高线控制”往往与以下两种立法方式相联系：一是限制用人单位在经营管理中的主动行为，二是“管理瑕疵，控制权转移”。前者是限制企业的经营自主权，后者是在一定条件下取消企业的经营自主权。这两种立法方式如果得以实施，将可能彻底改变现有的劳动关系调整模式。其立法思路可以概括为以下四个方面。　
　　（一）对员工实行“宽进宽出”　
　　对员工实行“宽进”的措施主要有：（1）将事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理；（2）用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系以劳动者个人的理解为准；（3）个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为用人单位；（4）劳动合同订立时单位有欺诈行为的，合同无效，员工有欺诈行为的，合同有效等。我国推行书面劳动合同制，事实劳动关系②;因而在我国是作为一种“管理瑕疵”而被认识的。在现实生活中，事实劳动关系产生的原因极其复杂，一般主要有三种情况：一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同；二是劳动合同到期，人事部门未及时续订劳动合同而又维持劳动关系，过失地产生劳动关系；三是某些商业接触被仲裁机构或法院认定为事实劳动关系。劳动行政部门对事实劳动关系的认定标准③;较为宽泛也不够明确，不同的法官可能会作出不同的认定。当我们将上述三种不同性质的事实劳动关系放在一起规范时，本身就容易产生扩大化处理的问题。《草案》进一步将在产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则，在承包经营中将个人用工一概认定为“发包人作为用人单位”更会使事实劳动关系存在范围放大。事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理时，我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象，即企业的某些操作被有关部门认定为失误后，不得不雇佣一批从未计划雇佣的员工，这些员工的劳动关系还是必须基于长期雇佣直到退休的无固定期限劳动合同。　
　　对员工实行“宽出”的措施主要体现在：除了保留《劳动法》第31条的规定外，《草案》又对员工的离职条件进一步放宽，即劳动者单方解除劳动合同的理由增加、程序简化；企业在给员工提供了6个月以上脱产的专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金，如培训时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许员工自由离职且不得约定违约金；竞业限制期间全额支付工资等。这些规定将使用人单位通过加强投入、主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。与“被动招工”相对应，企业将只能进行“被动留人”。　
　　（二）对企业实行“宽进严出”　
　　以上“宽进”的制度安排与企业“严出”的制度安排形成了鲜明的反差。对企业实行“严出”主要是指对所有可能结束劳动关系的措施均进行极其严格的管制。目前我国主要有三项结束劳动关系的措施，即劳动合同终止、劳动合同解除、事实劳动关系终止。除事实劳动关系被认定为无固定期限劳动合同实行严格管制外，对终止、解除劳动合同也实行双向收紧。劳动合同终止的收紧措施主要是指劳动合同到期终止、约定终止、员工死亡终止时企业均要支付经济补偿金。例如，劳动合同到期员工不想续签合同，企业也必须支付经济补偿金。笔者认为，经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。而在劳动合同到期员工不想续签合同或员工死亡时，也要求企业支付经济补偿金显然与其性质相悖。劳动合同解除的收紧措施主要有：（1）试用期实行严格的分类控制；（2）固定期限劳动合同不允许非过失性解除，无固定期限合同维持福利特性；（3）企业要裁员必须先裁新员工、再裁老员工；（4）单位合并分立必须继续履行合同，不得结束劳动关系；（5）依法限制人身自由导致劳动合同中止而不是解除。与事实劳动关系相类似，这种收紧也具有一定的模糊性。例如，将工种分为非技术工种、一般技术工种、高级技术工种，并依此规定不同的试用期，这种做法本身就极不科学，也根本难以认定。然而，因结束劳动关系而产生的操作瑕疵，将改变用人单位解除劳动合同的权限。按《草案》的规定，用人单位违法解除、终止劳动合同时，员工可选择双倍赔偿或恢复劳动关系的方案。其实，这是一种“难以解除劳动合同的解雇制度”。　　
　（三）在劳动管理中溶入“员工主导”　
　　制订规章制度和实施绩效考核是企业进行劳动管理的基本手段，然而这两项基本管理手段也受到了来自《草案》的挑战。　
　　就规章制度的制订而言，在《劳动法》中被规定为企业的经营自主权，《劳动法》只是要求企业在行使这项自主权时应当遵循一定的民主程序。而《草案》首先将规章制度的制订改造成为员工与企业之间的共决程序。如果企业出现操作瑕疵，没有履行共决程序，则企业丧失规章制度的制订权，而实行员工单方决定的机制。这种机制一旦实施，我国将出现“非企业主导的规章制度”，这恐怕是世界之罕见。　
　　就绩效考核制度而言，在有固定期限的劳动合同中，《草案》废除了《劳动法》关于员工不能胜任工作可以调整工作岗位的规定；在所有的劳动合同中，《草案》增加了任何变更包括调整工作岗位都必须经双方协商，并采用书面形式确认等规定。企业的运转追求效率，绩效管理是企业提高效率的重要手段。绩效管理包括制订业绩计划、绩效评估和绩效改进等多个阶段。其中，对绩效差的员工进行各种绩效改进是绩效管理的关键，通过各种改进措施乃至淘汰以保证企业的高效运转。在“员工主导”的思维中，绩效管理机制变成了一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。这显然破坏了绩效管理机制的完整性，也与建立这种机制的初衷相悖。　
  （四）对劳动关系实行行政干预　
　　上述各项制度主要依靠行政干预来维系。作为具有私法传统的劳动合同法，《草案》却选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，这就大大强化了劳动合同法的公法性质。按《草案》的规定，从劳动合同未载明必备条款到试用期等条款的无效，从用人单位扣押财物、证件、档案、物品到用人单位未依法向劳动者出具解除、终止劳动合同的书面证明，从用人单位未足额支付劳动报酬到终止、解除劳动合同的经济补偿金，劳动行政部门的管理范围大大扩大；从用人单位到劳动力派遣单位，劳动监察对象也大大扩大；劳动行政部门不仅可以使用传统的责令改正、罚款等手段，还可以使用其特有的责令支付赔偿金的手段，劳动行政部门的行政手段也有所增加。当企业管理的方方面面均被纳入了劳动行政部门的视野时，用人单位的劳动管理在一定程度上就转变为一种行政管理了。　　劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、“没有法律约束力的留人制度”、“难以进行劳动合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”，等等，多少有些像国家行政机关做出了违法行政行为，法院判决转由行政相对人再做行政行为。其实，我国的劳动基准本已不低，有些基准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制基准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而大大压缩用人单位的管理空间。当用人单位没有基本的管理权时，企业也将从追求效率的市场主体变为实现公益目标的就业安置机构。于是，国外先进的人力资源管理模式与我国的劳动法律制度将发生全面的碰撞。　
　　劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而它一经建立，劳动者就必须根据社会化大生产的要求，将劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以“进门者请放弃一切自治”为特征的。④;用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。我国台湾地区学者黄越钦教授还提出了判断从属性的具体要素。⑤;可见，劳动关系具有从属性是劳动关系的本质属性。从这一意义上说，人力资源管理制度有其存在的合理性。　
　　日本一些学者认为，劳动法“从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”。⑥;劳动法所要纠正的是一种由于从属关系而产生的“不正当的结果”，而不是要去改变从属性本身，这是我国劳动立法应当把握的基本尺度。可惜的是，当我们以锦上添花作为基本目标并硬性升高标准时，就不得不越过这一界限，希望通过改变“从属性”这一特征本身来实现保护劳动者的目标。这其实是一种本末倒置的做法，不可能达到保护劳动者利益的目的。劳动者作为一个打工者，并不希望成为经营者或管理者从而破坏企业大生产的有效运行，而是希望通过让渡劳动者的支配权，以获取公平的劳动报酬。　　　;二、调整范围实现雪中送炭？　　
　《劳动法》制定于20世纪90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者。那时的企业是较为正规的企业，员工也是较为正式的员工。十多年来，这种情况已经发生了很大的变化。随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层，当时《劳动法》所保护的对象已经成为这种分层中较高层次的劳动者。如果不对这种状况加以调整，《劳动法》就会出现某些贵族化倾向。劳动者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。由于《劳动法》的覆盖性较差，这部分员工往往处于失范状态，这本身就是一种制度性歧视，也是当前社会不安定的根源之一。笔者认为，《草案》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式，也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整《劳动法》的适用范围上。　
　　劳动法学意义上的劳动者是与雇主相对应的雇佣劳动者，是从“从属性”引申出来的不平等主体。劳动者作为一种不平等主体，在特征上与民事主体有很大的区别。民法作为一种“平等主体”的认定，是建立在“抽象人”的假设上的；在民法中主体是不特定的、无差异的，平等只有在抽象意义上才能存在。劳动法作为一种“不平等主体”的认定，是建立在“具体人”的假设上的；在劳动法中主体是特定的、有差异的，不平等只有在具体比较中才可能存在。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。这种抽象劳动者的概念是不利于我们真正认识劳动法的适用范围的。《草案》应当通过对《劳动法》中劳动者概念的调整——从抽象的劳动者调整为具体的劳动者，通过“去强扶弱”，真正落实劳动法对弱势主体的保护。　
　　雇主作为强势主体，应当在人格化的基础上排除出劳动法的保护范围，这也就是我们所说的“去强”。“企业是市场经济的一种典型的组织形式。企业内不同的参与者（要素所有人），在收入分配和控制权上的不对称的合约安排，是企业的最显著特征。在企业内，某些参与者被称为‘雇主’（employer），而另一些则被称为‘雇员’（employee）。雇主对雇员拥有权威，并有权索取剩余收入；而雇员在一定的限度内有服从雇主权威的义务，并挣得确定的薪水。”⑦;随着雇主概念的不断扩大，各国或地区的劳动法在对雇主定义时也不再仅仅局限于企业主，还包括了代表企业主利益的人。⑧;此类雇主主体主要集中在以下三类：第一类是企业、事业主——生产资料的所有者，第二类是经理人——生产资料的管理人，第三类是企业、事业主及经理人的委托代理人。劳动法是以保护劳动者为重心的，但我国现行立法对劳动者的界定模糊，导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象，都当作了劳动法的保护对象。这样一来，我国国有企业的管理者一方面由于所有者的虚位使之有着巨大的职权空间，一旦突破道德约束就可以凭借这种强势地位以权谋私；另一方面，又可以借助《劳动法》赋予的劳动者弱势身份来回避法律的追究。董事长、总经理利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘，等等，已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，将雇主概念具体化并将其排除在劳动法的保护范围之外。　
　　劳动者特别是最底层的劳动者，作为弱势主体，法律应当努力保护这个群体，这也就是我们所说的“扶弱”。现行劳动法的适用范围应当向这个群体扩大。《劳动法》制定后一些劳动者之所以会处于失范状态，是与《劳动法》当时确定调整范围的方式分不开的。也就是说，与大多数国家通过劳动者来定义用人单位的做法不同的是，我国是通过用人单位来定义劳动者的，只要用人单位与劳动者任何一方不合规范都可能导致不被列入《劳动法》调整范围的后果。　
　　劳动者不合规范情形的产生，主要是由于劳动关系非标准化的出现。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。⑨;这种劳动关系的非标准化在我国更是以前所未有的规模展开的。我国实现经济转轨的一条重要路径就是将与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济。至今很多劳动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非正规就业，等等。也有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的形态出现的，如非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭作业，等等。非标准劳动关系的规范本应成为《劳动合同法》这部产生于21世纪法律的特色，可惜的是，《草案》几乎对其视而不见。　
　　用人单位不合规范的情况则更为复杂。按照《草案》的规定，劳动行政部门主要管理那些符合劳动法规定的合法用人单位的用工行为，只要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者就不再受到劳动法的保护。这主要有以下三种情况。　
　　第一，工商行政管理意义上的非法用工主体的出现，使劳动者利益不被保护。一些企业未经工商登记或工商登记出现瑕疵，便丧失用工权。这些单位尽管事实上仍在用工，但其中的劳动者就不再受到法律的保护。我国城市服务业中的许多用工都存在这种情况。虽然这些用工主体是非法的，但其中的劳动者其实是合法的。　
　　第二，工商行政管理意义上的合法用工主体，在劳动行政管理上未纳入法律的调整范围。非法设立、非法用工还比较容易认识，那么合法设立、非法用工恐怕就是更深层次的问题了。“非法用工主体”应是指不符合《草案》规定的六类用工主体。也就是说，只要出现第七类用工主体，就不受劳动合同法的调整，是劳动合同法意义上的非法用工。我国在1995年制定的《劳动法》生效后，又逐渐产生了多种形式的用工经济组织，较为典型的合法机构有：民办非企业单位、非正规就业组织、家庭服务公司、律师事务所、会计师事务所，等等。除民办非企业单位外，其他合法设立的机构《草案》均未涉及。也就是说，其他合法机构的用工行为将都不适用劳动合同法，也不受劳动合同法的保护。　
　　第三，工商、劳动行政管理意义上都是合法的用工行为，但由于某些行政管理部门的不同理解，而不能纳入劳动法的保护范围。例如，依据《劳动法》的规定，事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者均受法律保护。但是，有关行政管理部门都将他们之间的聘用合同定性为非劳动合同，于是一大批劳动者被排除在劳动法的保护范围之外。而这部分劳动者群体又是我国科技队伍的一支重要力量，对他们法律保护的缺位将不利于我国建设创新型国家。劳动合同法的立法本应是一次实现并轨并建立统一劳动力市场的机会，遗憾的是，《草案》对此并未给予足够的关注。