2018不动产权属争议的司法管辖及法律适用

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　　不动产物权变动，即不动产物权的设立、转移、变更与消灭，都以物权归属作为起点或终结。实践中的物权变动纠纷，除了针对引起物权变动的合同之诉外，还有很多直接针对物权归属状况的争议。这些争议是否属于民事诉讼管辖范围，属于民事审判管辖的纠纷应如何适用法律，审判实践应如何确认不动产物权归属关系，目前司法界的认识还不清晰，做法也不一致。正确理解我国立法和司法实践对物权变动模式所作的选择，对于这类纠纷正确适用法律至关重要。　　
  一、不动产物权变动的模式　　
  关于物权变动，我国物权法草案第九条表述为“物权的设立、变更、转让和消灭”。引起物权变动的原因，又可以分为两类，一类是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是非因法律行为发生的物权变动。在社会生活和审判实践中，最具有经济上的重要性和法律上的复杂性的物权变动，是第一类基于法律行为特别是合同发生的物权变动，也就是不动产归属从一个民事主体向另一个主体转移。物权变动模式针对的就是这类不动产变动。　　
  物权变动的模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式①。物权变动采取何种原则，由物权变动的立法模式所决定。　　
;（一）大陆法系不动产物权变动的立法模式　　
  纵观大陆法系各国不动产物权变动立法，主要有两种立法模式：（一）意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式。意思主义认为，“物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即生效力，而无须以登记或交付为其成立或生效要件之主义。”②法国、日本立法采取的是意思主义。在债权意思主义立法模式下，物权变动的法律根据与债权变动的法律根据是同一的，即一个法律行为可以产生债权法上的效力，也能够产生物权法上的效力。因为它不承认物权与债权的区分，不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分，因此又被称为“同一原则”立法模式③。（二）形式主义的物权变动模式，是指不动产物权变动的成立和生效不仅需要当事人债权法上的意思表示一致，还必须具备物权的公示形式，即不动产登记，并以不动产登记作为物权变动生效的根据④。形式主义的物权变动模式把物权变动区分为原因和结果两个法律事实，因此又被称为“区分原则”的立法模式⑤。形式主义的物权变动模式在各个国家和地区的立法例上，又有物权形式主义和债权形式主义之分。物权形式主义将物权变动分为物权契约和债权契约，债权合同只能发生债权法上的权利义务关系，要发生物权的变动，还必须借助独立的物权合同和物权意思，这种物权意思通过不动产登记表现出来。物权形式主义是完全区分负担行为和处分行为的结果，突出特点是承认物权行为的无因性。德国和我国台湾立法采用这种立法模式。债权形式主义的物权变动，又称意思主义与登记相结合的不动产物权变动模式，是意思主义和物权形式主义的折中形态。采用这种立法模式的国家有奥地利、瑞士、韩国。指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚须践行登记。债权形式主义与物权形式主义的区别在于不承认物权合意的存在，认为债权合同就是物权变动的根本原因。　　
  （二）我国不动产物权变动的立法模式　　
  ;理论界多数意见认为我国现行物权立法模式采用的是债权形式主义。我国《民法通则》第７２条第２款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条款实际上采用的是债权形式主义的物权变动立法模式。此外，在《土地管理法》（第十二条）、《城市房地产管理法》（第三十五条）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（第十六条、第二十五条）、《土地管理法实施条例》（第六条）、《城市私有房屋管理条例》（第六条）中，对土地权属的变更、房屋所有权的转移均明确规定须实行登记，这说明我国现行不动产法基本上遵循了债权形式主义模式的物权变动原则。特别值得注意的是，２００５年７月全国人大常委会公布的《物权法》（草案）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这已经非常明确物权法立法采取了债权形式主义的不动产物权变动模式，即坚持物权变动原因和物权变动结果区分的原则。　　
  我国司法实践有关物权变动的观点和做法则经历了一个长期渐变的过程。早期最高法院的司法解释大多没有区分物权变动原因及物权变动结果，将登记作为房屋买卖等合同生效的要件；《民法通则》颁布之后，司法解释则大多将登记作为物权变动的生效要件，但意见不稳定，这点从法发（１９９６）２号文件《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第１２条、第１３条、第１４条内容的相互抵触可以看出。近年颁布的司法解释则比较明确而且有意识地采纳了债权形式主义的物权变动原则，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。因此，我们应当清楚认识到，我国立法和司法实践均肯定了债权形式主义的不动产物权变动模式，承认不动产物权变动采取物权变动原因和物权变动结果区分原则。　　
;（三）债权形式主义的物权变动模式对审判实践的意义　　
  １、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于准确界定民事诉讼的受理范围。在基于法律行为产生不动产物权变动的过程中，原因和结果依据不同的法律要件，而物权变动的标志就是登记，我国目前不动产登记机构设在行政部门，因此我们可以考虑，在没有登记的情况下，法院是否有权以民事诉讼确认物权，尤其是对于土地这类需要由土地管理部门登记造册的权利，是否在法院民事诉讼受理范围，值得研究。　　
  ２、明确我国物权变动的债权形式主义模式，直接关系到物权变动（包括物权取得、变更、丧失）时间点的确定。按照区分原则，合同成立生效与物权变动结果相区分，合同的成立生效，不必然发生标的物的物权变动的结果⑥。物权的变动发生在当事人履行合同之时，即在动产交付之时或者不动产登记之时，与合同成立生效时间无涉。因此，在债权形式主义模式下，物权变动的标志通常是动产交付或者不动产登记，判断物权的得丧时间也应以交付或登记的时间为准。例如房屋交易过程中，不动产物权的得丧，应以房管部门的登记为判断依据，在房屋转移登记之前，买受人不享有该房屋的所有权，在转移登记之后方可取得房屋所有权，成为房屋所有权人。　　
  ３、确立债权形式主义变动模式对判断合同效力影响至大。按照区分原则，不动产物权变动原因和变动结果作为两个法律事实，其成立和生效依据不同的法律要件。不动产登记是物权变动成立、生效的条件，而不是债权法上的合同成立、生效的要件，不能以合同无法履行或者物权没有发生变动来反推合同无效；同样，合同生效并不表示物权必然发生变动，只是产生了发生物权变动的请求权。因此，对于过去一些判断合同效力的做法，比如在不动产买卖、抵押中把物权能否转移、设立作为合同生效的条件，需要有所改变。　　
;４、确立债权形式主义变动模式有助于重新认识无权处分行为的效力。法律规定中出现的处分有三个层次：第一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。我国民法上所说的所有权四项权能占有、使用、收益和处分，这里的处分就是最广义的。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或损毁的行为，比如装修、拆屋重建；所谓法律上的处分，除负担行为（债权行为）如买卖合同、租赁契约外，还包括处分行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃等。第二，广义的处分，即指法律上的处分，不包括事实上的处分，我国合同法第五十一条所说的无权处分，就是这种情况。第三，狭义的处分，仅仅指物权法上的处分行为⑦，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。　　
  在不同的物权变动立法模式下，无权处分行为的含义有所区别，因此对无权处分行为效力的认定也大相径庭。以法国、日本为代表的债权意思主义和以奥地利为代表的债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对特定标的物没有处分权的当事人订立的引起物权变动为目的的债权合同，比较典型的如出卖他人之物签订的买卖合同；而以德国为代表的物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指对特定标的物没有处分权的当事人进行的引起物权变动为目的的物权行为。对无权处分签订的合同，法国直接认为无效，而日本、意大利法律则规定有效；相反，德国把无权处分行为认定为效力待定，不过正如上面已经介绍的，德国坚持的是物权形式主义的物权变动模式，处分行为专指物权行为，不包括负担行为，因此他们所说的效力待定是物权行为，并非债权合同，以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分权利，也不会对买卖合同的效力产生影响，效力待定的是所有权转移的物权行为。我国台湾地区法院曾认为处分“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内”⑧，但现在理论和实务界都接受了德国的观点。⑨可以看到，无论哪种类型的国家，都没有规定和认可效力待定合同。　　
  我国《合同法》第五十一条对无权处分行为的效力规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条的理解存在不同观点。第一种观点认为，《合同法》第五十一条并非是无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。即无权处分行为一般应为无效行为（法国）。目前这是少数意见。第二种观点认为，《合同法》第五十一条的规定应当理解为我国民事立法针对无权处分行为设置的一般性规定，无权处分行为应属效力待定的行为。这个观点又有两种理解。一种理解认为，效力待定的无权处分行为是指当事人之间的债权合同效力待定⑩。这种观点以梁慧星老师为代表，因他参与了合同法的起草，认为合同法立法思想就是如此，所以这种观点成为我国目前的通说，审判实践也是这样执行的；另一理解认为，效力待定的是物权行为，而非债权合同(11)。换句话说，合同效力不受影响。这个观点在学术界也占有有力地位，比如孙宪忠、韩世远等学者都持这种意见。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，将无权处分行为认定为生效行为，方可获得形式上的正当性，又获得实质上的正当性。
  笔者赞成物权行为效力待定的说法。理由是：（１）处分不同于合同，前面已经分析过。合同法第五十一条涉及处分和合同两个概念，这两个概念在法律上并不重合，处分强调的是处分人进行处分的单方行为，合同是当事人之间意思表示一致达成合意，是双方或多方法律行为。（２）《合同法》第一百三十五条规定，买卖合同生效，仅发生债法上的效果，即出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权。标的物所有权并不因买卖合同的缔结而发生转移，其生效仅使当事人负有交付并转移标的物所有权或价款所有权的义务，买卖合同的履行行为才具有处分性质，发生标的物所有权转移的法律效果。（３）从法律体系看，《民法通则》将合同规定在债权这一节，是把合同作为债的原因，而第八十四条第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此，通说实质上是将合同和物权的变动混为一谈，没有严格区分负担行为和处分行为，而是把处分行为纳入债权行为之中，没有坚持区分原则。这个问题不解决，《物权法（草案）》第三十五条“未经登记，不得处分其物权”在实施过程中仍将出现争议。　　
  最高人民法院的司法解释对无权处分行为效力的认定随着对物权变动区分原则认识的逐步明朗作出相应的调整。自从合同法第五十一条确立以来，最高院的司法解释就多了一个效力待定合同，最典型的就是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条。据了解，在该解释起草过程中一直存在争议，后经综合各方面因素，认为将无权处分行为按照债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。但最高法院也承认，《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，解释把这个时间限定在向法院起诉前。我们可以分析一下，一个合同的效力以起诉为界，这是怎样的法律逻辑和法律思维。我们相信，随着物权变动模式的理解进一步加深，目前这种认定无权处分行为效力待定的观点还将会有所改变。　　
  ５、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于正确理解及适用相关法律。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条规定对合同效力的影响也是我们经常遇到的问题。前些年审判实践基本上是直接引用这两条规定，认定合同当然无效，最近仍有些案件是如此处理。随着物权法理论的逐渐普及和物权法立法进程的加快，在法院内部也存在争议。在相关司法解释制定过程中，甚至引起激烈争论。　　
;《城市房地产管理法》第三十七条规定的“不得转让”是否属于法律的禁止性规定，如果属于禁止性规定，它针对的是房地产权属变动还是债权合同。基于以上分析，我国现行民事法律对物权变动采取的是债权合同加不动产登记的原则，订立合同与登记是两个不同的概念，当事人约定转让的房地产不符合第三十七条的要求，属于标的物具有权利瑕疵，受让人完全可以通过瑕疵担保制度得到救济，债权合同不应也无需因此而当然无效。也就是说，这里转让应该理解为物权法上的处分。我们可以逐项分析。例如签订合同转让被司法机关或者行政机关依法查封、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，确认合同有效，同时基于标的物被法律禁止变动权属，依照合同法第一百一十条由转让人承担履行不能的责任，既有利于保护对方当事人的利益，也更符合诚实信用原则。　　
  第三十八条规定的投资开发条件对合同效力的影响。按照物权变动原因和结果区分的原则，笔者认为对不符合这条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同应该认定有效，没有必要把问题复杂化。但是司法解释采取了区别对待的态度。即，对不符合第一个转让条件的，按照无权处分的原则进行处理，也就是根据合同法第五十一条规定作为效力待定合同，以起诉前是否取得土地使用权证书确定合同有效还是无效；对不符合第二个转让条件的，认为仅仅是转让的土地没有达到法定投资开发条件，是从行政管理的角度限制办理权属变更登记手续，属于合同不能完全履行问题，因此转让合同的效力不受其影响。司法解释在该条款的理解适用上坚持的原则前后不一，难以自圆其说。然而，法有明文，情无可宥，在实践中审判机关自然要执行司法解释。