2018犯罪构成与刑罚在理论上的错位

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　　《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，认为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，认为有过错是可罚性的前提，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成强奸罪？
基于生理原因，妇女只能构成强奸罪的共犯，而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪，那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强奸罪，他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。