2018居住权的价值取向--社会公平与个体正义

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　　摘要：当下中国的市场化进程中，居住权遭遇到了极大的挑战！居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般的意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。 个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一，因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会，并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性，因此，本文试图就法的价值的层面来分析居住权的价值取向问题，并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇，最后，就居住权的保障问题提出一些可行性的立法和司法建议！
关键词：居住权 社会公平 个体正义
2007年5月19日，建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示，要更加注重健全市场体系，完善住房价格形成机制，保持合理的住房价格水平，新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利，住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加，转向注重社会公平和解决民生问题，让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。[1] 然而，汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声，反而招致诟病！由此，掀起了学界对“居住权”问题的再认识。
一、界定：居住权的概念
居住权，顾名思义，就是公民享有的居住权利。然而，居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是什么？对此，在探讨居住权的价值取向之前需要厘清。
（一）、历史由来
居住权最早诞生于罗马法之中，作为与地役权相对应的一种人役权而出现，指非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种，而人役权隶属于役权这个上位概念。最初，居住权是为了保障没有继承权的家庭成员，尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。[2]
因此，居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立，是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。
（二）、概念界定
本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言，是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义上的居住权涵义，而且，将其役权的属性扩大到所有权的范畴。因此，本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利，是公民的基本人权之一。
（三）、当前境遇
当下，我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代，公民的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升，已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力，形成了“全面购房”的狂潮！究其根源，焦点就在于政府宏观调控的失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一，但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不堪！因此，当汪部长提出“人人享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候，招致了舆论界和广大公民的“无言以对”之回应就不足为奇了！
二、争议：居住权的价值取向
从法的价值的层面来讲，居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中，然而，二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义，两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向，同时，也追求“整体主义”的“美”；个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益，是个人本位意义上的正义，是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常性冲突，这两种价值取向在具体的情境之下就会发生碰撞！
（一）、居住权的社会公平价值取向
前述所言，居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。
1、社会公平界说
社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语，也可以理解为社会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要，故而，使用“社会公平”的概念，而不使用“社会正义”。
社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。
社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面，公平作为法的价值之一，具有“整体主义”[1]的价值立场。与公平价值相对应的是“平等”的价值取向，“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的，在许多的场合，二者可以相互代替，但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来，平等特别注重的是特定当时人之间的利益关系，而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的‘公’也就突出了评价主体的不特定性和更大的广泛性。”[2]
社会公平是任何一个社会所追求的价值取向，只不过在不同的社会形态中，其“公平”的内涵各有不同。在原始社会中，由于生产力水平极其低下，社会关系非常的简单，因此，社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这里的“公平”的含义是指社会对老幼的保护，以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要，表现在在食物的分配上对老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的整体配置，目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的继承，因此，其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会，其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣汰，亦即“分配正义”意义上的社会公平！进入垄断资本主义以后，其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本生活的保障，表现为福利国家的兴起，亦即“矫正正义”意义上的社会公平。
从法哲学的层面来讲，社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社会公平模式的构想固然美好，但问题在于（正如许多法学家所质疑的那样）如何使“幸福”得以普遍化？[1]
因此，就社会正义的价值取向这一问题，或许可以从John Rawls 提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于：（1）幸福无法普遍化，除非其意义系内容空洞。（2）正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福，而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础，当对多数人的幸福有必要时，就可以牺牲少数人的幸福。
社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”，然而，对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个棘手的问题。有鉴于此，笔者赞同“反面功利论”。正如考夫曼教授所言：“公益正义必须以此种方式追求，尽可能消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出下述（宽容的）无上命令：应如此行为，使你行为的后果是可忍受的，且尽可能避免或减少苦难。”[2]