2018引进暂缓起诉制度的构想—论未成年人犯罪起诉方式改革

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　　暂缓起诉，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其年龄、犯罪性质、犯罪情节、危害程度以及犯罪后的悔罪表现等情况，认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的暂时不予提起公诉的制度。近些年来，未成年人犯罪在我国占很大比例并一直呈上升趋势，他们绝大部分是初犯或偶犯，犯罪后都有不同程度的悔罪表现。世界绝大多数国家都有针对未成年人保护的立法，1991年9月，全国人大通过了《未成年人保护法》，于1992年1月开始施行。我国引进暂缓起诉制度是对未成年人犯罪保护主义处置原则的有力体现，有利于对未成年人的教育和改造，同时也符合诉讼经济的原则，当然，引进不是照搬照抄，是有取舍的引进，并且要结合我国国情和司法实际进行改进。
一、暂缓起诉制度概述
（一）暂缓起诉制度在国外的运行现状
目前，世界上实行暂缓起诉制度并运行良好的国家主要有德国和日本：
1、德国的暂缓起诉制度
（1）关于立法规定：德国《刑事诉讼法》第153条a详细规定了暂缓起诉制度，它是指经负责开始审理程序的法院和被控告人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，对被指控人同时提出要求： 1、作出一定给付，弥补所造成的损害；2、向有关的公益设施或者国库交纳一定数额的款项；3、作出其他公益给付，或承担一定数额的赡养义务。同时还规定履行这些责任和要求的期限，被告人如果在期限内不履行要求和责令的，不退还已经履行部分，同时还要作为轻罪予以追究。
（2）关于适用条件：在德国适用暂缓起诉的被控告人必须同时符合以下条件：首先，罪质条件。在德国将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓起诉只适用于轻罪；其次，实质条件。必须是基于公共利益，也就是看对被告人是否有必要追究其刑事责任；第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人同意；第四，必须履行一定的要求和责令。
（3）关于适用状况：暂缓起诉制度在德国国内也是有争议的，但这一制度最终在立法上得到了确认，并在司法实践中发挥着十分重要的作用。据有关资料显示，德国在1981年至1997年公诉的案件比率一直较低，最高时为19%，最低时为12.3%，其他案件绝大多数被决定不起诉，而在不起诉案件中，适用暂缓起诉制度作出的不起诉案件始终占案件总数的5.6%至6.2%。
（4）关于法律后果：被控告人如果在期限内履行了法定要求和责令，就不再追究其刑事责任；反之，就不退还已经履行的部分，同时还要作为轻罪予以追究其刑事责任。
2、日本的暂缓起诉制度
（1）关于立法规定：日本的《刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。
（2）关于适用条件：在日本暂缓起诉只适用于触犯刑法的轻微的少年或老年的被嫌疑人、犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人、对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的嫌疑人、适用暂缓起诉更有利于使之改恶从善复归社会的犯罪嫌疑人。具体的适用条件：一是犯罪行为人的因素。主要包括犯罪行为人的性格、年龄、环境等；二是犯罪的因素。主要包括犯罪的轻重、犯罪的情节等；三是犯罪后的因素。主要包括有关行为，如犯人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力，有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行动，有无实行保护观察的监督及保护的可能；对被害人的行为。如有无赔偿被害人的损失、争取被害人谅解的举措，有无被害人提出的减免其刑事责任的要求等。
（3）关于适用状况：在日本，有关的学者及法律专家认为，暂缓起诉与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。据有关资料显示，1980年适用暂缓起诉制度不起诉的人员在3年内的重新犯罪率为11.5%，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。近几年，在日本暂缓起诉占全部不起诉案件的90%左右，占全部刑事案件的25%至30%左右。 所以，暂缓起诉制度在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。
（4）关于法律后果：在日本，对被作出暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要根据具体情况分别给予训诫、提交保护观察等处分，如果被暂缓起诉的犯罪嫌疑人不服训诫或保护观察的，检察机关可在有效追诉期内提起公诉，对不需要保护观察的被暂缓起诉的犯罪嫌疑人，要予以释放。
（二）暂缓起诉制度的具体含义
暂缓起诉作为对侦查终结后案件的一种特别处理方式，又叫附条件的不起诉，理论上将其界定为“检察机关根据法律的授权，在对法律规定的一定事项进行综合考虑后，对罪该起诉的未成年人作出暂时不起诉的处分，同时规定一定期限的考验期，视其表现再决定是否提起公诉的制度”。 这种制度通俗地讲就是检察机关在一定期限内保留提起公诉的可能，暂缓起诉人员在考验期满后，只要没有发现有严重违法行为或再犯新罪，应立即撤销暂缓起诉决定，公开宣布对其所犯罪行不再起诉，也就是作不起诉决定；反之，在考验期限内，如果严重违反有关缓诉的监督管理规定，应当撤销暂缓起诉决定，提起公诉；如果再犯新罪或发现有漏罪的，应将新罪、旧罪一并起诉到法院，提请审判机关按数罪并罚原则处理，原考验期不得折抵刑期。
任何一种诉讼程序的设置，都蕴含着对一种法律价值的选择和追求，暂缓起诉制度也同样如此。我国引进暂缓起诉制度具有重大的现实意义。暂缓起诉制度的实行是从诉讼程序的角度对未成年人犯罪的保护主义处置原则的有力体现。近年来，世界各国的立法对未成年人犯罪都在由处罚主义逐渐转化为保护主义，尤其是联合国于1966年通过并于1976年生效的《公民与政治权利国际公约》第十四条第四项明确规定：“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要”；《联合国少年司法最低限度标准规则》明确规定“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局审判，以防止少年司法中进一步采取诉讼程序的消极作用”， “我国的立法与司法实践同《公民与政治权利国际公约》的相关规定已经基本一致”、“在少年享有的程序性权利方面，我国与《公民与政治权利国际公约》的基本精神也是一致的”。
二、我国引进暂缓起诉制度的必要性、可行性
（一）暂缓起诉制度的功能和作用
暂缓起诉制度在国外，特别是在日本发挥着非常重要的作用，只要符合中国国情，符合我国的司法实际，暂缓起诉制度在我国也将发挥它应有的积极作用：暂缓起诉制度在程序上体现了起诉便宜主义。起诉法定主义有利于防止检察官随意决定不起诉，也有利于防止检察官受外来因素、外来势力的影响而决定不起诉，但是，不管犯罪主体、犯罪情节等具体情况，不顾及追诉的实际社会效果，所有刑事案件一律起诉，则与现代刑事政策的目的相违背了；暂缓起诉制度在实体上体现了刑罚经济思想。暂缓起诉制度使相当一部分的未成年人犯罪案件在诉讼环节消化处理，避免了司法资源的浪费，同时也提高了诉讼效率；暂缓起诉制度体现了对未成年人的保护。未成年人还处于生理、心理发育不成熟的阶段，其个性心理尚未形成，所以，对未成年人犯罪案件应当尽可能的迅速和简便，暂缓起诉制度可以使未成年人免遭“诉讼程序的消极作用”，有利于其回归社会。
（二）引进暂缓起诉制度的必要性。
在现代刑事诉讼中，公诉作为国家行使犯罪追诉权的最主要形式和侦查程序与审判程序之间的桥梁，其制度设计是否合理，直接关系到惩罚犯罪、保障人权的刑事诉讼目的能否实现，因此，各国普遍重视公诉制度的构建。我们认为，在我国对犯罪的未成年人，引进暂缓起诉制度既符合中国检察改革的现实需要，同时又具有必要性、可行性。
1、暂缓起诉制度可以妥善处理诉与不诉之间的空档，有利于完善我国的公诉制度。公诉制度历来就有起诉法定主义和起诉便宜主义之分，而我国的公诉制度理论界将其界定为“起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅的混合体制”。 不诉可分为相对、存疑、绝对三种不起诉，但后两者都属于标准的起诉法定主义的范畴，惟有相对不起诉在一定程度上体现了起诉便宜主义的色彩，但由于其适用条件作了十分严格的限制，使其向起诉法定主义迈进的同时，起诉便宜主义的色彩则被完全淡化了。这样当然可以防止起诉裁量权的滥用和对法院定罪权的侵害，但在一定程度上却抑制了起诉裁量权应有功效的发挥，在司法实践中，检察机关面对一些未成年犯，虽然不具备相对不起诉的条件，但从社会效果来看具有从轻处理的情节，提起公诉显得罪轻，不诉又失之过宽，处于一种两难的境地。而暂缓起诉就是对此类案件的妥善处理，在诉与不诉之间有个缓冲，弥补二者之间的空档，使公诉制度更趋合理。近年来，未成年人犯罪一直呈上升趋势，这些犯罪的未成年人绝大部分是初犯或偶犯，对他们的处罚，由于不具备刑法规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节，检察机关不能作相对不起诉决定，只能依法提起公诉，而法院也只有依法对其处以轻刑，这样就导致了一系列问题的出现：首先是给未成年人留下“刑事污点”，严重影响其回归社会。经过法院审判对一个人定罪，就意味着国家对一个人打上了犯罪的烙印，具有了前科，留下了污点，所有这些都将给一个人的名誉和前途带来诸多负面影响，即使这个人从此不再实施任何的违法行为，这一“刑事污点”也将伴随其一生；其次是一些未成年犯在管教期间被“交叉感染”，导致其重新犯罪，甚至变本加厉。尽管我国对未成年犯的教育改造工作做得不错，但仍有一部分在管教期间被“交叉感染”，学到的“手段”更多，以至于这些人员重新犯罪率逐年呈上升趋势；三是增加了监管场所和劳动人事部门的工作量和工作难度。在我国羁押场所人满为患，所以，根本保障不了教育改造的质量。尽管我们的党和政府及社会都给刑满释放人员的就业出台了相关政策，但在中国绝大多数地方劳动力过剩的情况下，这些人的就业确实很困难，当前，这些问题是很难得到解决的。如果实行暂缓起诉制度，对犯罪的未成年人，对那些犯罪情节轻微，悔罪态度很好，依法可能被判处三年以下有期徒刑的由检察机关作出暂缓起诉的决定，给予一定的考验期限，考验期内没有刑事违法犯罪行为，表现好的，就不再起诉；否则，重新提起公诉。这样做不仅可以妥善处理诉与不诉之间的空档，而且可以避免这些未成年犯染上新的恶习、减轻有关部门的工作负担、缓解就业困难。
2、引进暂缓起诉制度可以弥补我国现行司法资源的匮乏。暂缓起诉制度符合诉讼经济的原则，充分体现司法的效率。在我国目前举高不下的发案率和有限的司法资源所形成的诉讼矛盾在司法实践中越来越突出，而在短时期内又很难通过加大司法投入的方式解决，因此我们不得不“在案件处理上做文章，以求有限的司法投入，获取较大效益”， 而暂缓起诉制度的价值之一就是通过充分行使检察官的自由裁量权使相当一部分的未成年人犯罪案件在诉讼环节消化处理，避免司法资源的浪费，有效地提高了诉讼效率。现代的西方国家都在侦查、起诉、审判阶段建立了系统的程序分流机制，用以节约司法资源，提高诉讼效率。例如，在侦查阶段，日本实行微罪处分制度，警察对部分轻微的犯罪案件不移送检察官，而直接予以分流；在起诉阶段，美国的检察院官拥有几乎不受限制的不起诉决定权；日本在起诉政策上实行法定主义与便宜主义相结合，检察官通过不起诉的决定将相当一部分案件分流到刑事程序之外。在我国，刑事诉讼立法及相关司法解释的若干规定虽然在一定程度上反映了诉讼分流的思想，但是由于“有罪必究”、“有罪必罚”的刑法观念很深，所以在许多制度的构建上都没有体现分流制度的基本要求。在侦查阶段，劳动教养虽然具有一定的分流功能，但却不符合审前分流制度的基本精神；在起诉阶段，对相对不起诉、存疑不起诉在程序要件上要求过于严格；在审判阶段，简易程序审虽具有一定的程序分流功能，但改变不了一个人的“刑事污点”。暂缓起诉制度在审前阶段就将未成年人的轻微犯罪刑事案件尽可能地予以分流，既缓解了司法机关的压力，又减少了未成年犯的“刑事污点”，有利于减少再次刑事违法犯罪，有利于社会稳定。
3、引进暂缓起诉制度是贯彻落实“教育、感化、挽救”未成年犯方针的具体体现。减少和控制犯罪的关键在于预防和改造犯罪，尤其是对于生理、心理都还处于发育阶段的未成年犯来说更是如此。我国1991年通过的《未成年人保护法》中明文规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅”的原则，这种方针、原则的体现无疑应当是全方位和均衡的，应当是实体处罚和程序保护并重的，而我国目前相对于未成年人犯罪的保护原则更多的体现在实体法中，如刑法第14条规定未满18周岁应当从轻或减轻处罚等，而在程序法中体现的相当有限，即使有限的规定也集中体现在案件进入审判环节中，如刑事诉讼法第152条不公开审理的规定，而在侦查、起诉环节几乎无从体现，而暂缓起诉制度正是填补了这一空白。这种介于诉与不诉之间的中间措施，有利于调动未成年犯自我改造的积极性，促使其尽快悔过自新，加速其回归社会的进程。
（二）我国引进暂缓起诉制度的可行性
1、我国有关的法律规定为引进暂缓起诉制度提供了法律依据。在程序上，我国的《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定赋予了检察机关一定程度的自由裁量权，为引进暂缓起诉制度提供了法律依据；在实体上，我国《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”此处规定的虽然是缓予执行制度，但其所体现的“将罪行轻微的罪犯放在社会上教育改造”的思想同样可以作为暂缓起诉制度的立论依据。
2、我国现行的刑事政策为引进暂缓起诉制度提供了政策依据。近年来，未成年人犯罪在我国一直呈上升趋势，我国的未成年人犯罪，不仅类型广、数量多、成员复杂，而且影响恶劣。在现实生活中，大案、要案、恶性案件往往是未成年人所为。但是，未成年人犯罪趋重与非刑罚化措施的适用没有内在的联系，未成年人犯罪的预防仅仅依靠刑罚是无法助效的。当前社会公众对司法的不满不在于对犯罪分子、尤其是未成年犯的宽容，而在于司法不公、刑事效率太低等。我国当前推行的是宽严相济的刑事政策，也就是对待犯罪分子的处理，该严的一定要严，该宽的一定要宽，对轻微犯罪、偶尔犯罪和初犯，能不判刑的就不判，对判处三年以下有期徒刑同时又具备判缓刑条件的，就应当考虑判缓刑，这种宽严相济的刑事政策为引进暂缓起诉制度提供了政策依据。
3、我国法律规定的缓刑制度运行的良好效果为引进暂缓起诉制度提供了实践基础。暂缓起诉在功能上与暂缓执行有异曲同工之妙，在政策上属于非刑事化处理方式的一种。我国现行立法规定的缓刑是缓执行，经过多年的司法实践证明，缓刑制度运行效果良好，绝大多数被判缓刑的犯罪分子在缓刑期间能够遵守监管规定，重新犯罪的情况很少很少。这样就可以进一步扩大其适用范围，增加其适用比例的基础上，充实其适用的形式，如引进暂缓起诉制度，从而，使我国的缓刑制度在司法实践中发挥更为积极的社会效果。