2018晚清法制变革对现代法律文化建设的启示

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　　建设中国特色的社会主义法治国家，离不开对法律文化的研究和分析。虽然中国法律文化经过了百年的现代化探寻，也积累了不少经验，但还没有从根本上走出困境，仍面临着如何对待传统法律文化和西方法律文化、如何解决先进的制度性法律文化和落后的观念性法律文化之间的冲突以及如何与外部经济、政治环境相协调等理论和现实问题。在这样的时代背景下，把眼睛投向历史，从历史寻求借鉴特别是回顾晚清法制变革这样一个具有重要意义的历史过程，无疑可以给当代中国的法律文化建设带来深刻的反省和启示。　　一、法律文化的基本涵义
　　法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代。而我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。一直以来，基于对文化和对法律现象的不同理解，学者们对法律文化的概念和范围众说纷纭，莫衷一是。但大体上是从两个角度来认识的，即作为方法论意义的法律文化和作为对象化意义的法律文化。持前者观点的认为，法律文化是对法律的文化解释，是一种立场和方法；而持后者观点的则认为，法律文化是一种有实体内容的对象化存在，这种观点又将法律文化分为狭义和广义两种。广义的法律文化包括制度性法律文化（或称物质性法律文化）和观念性法律文化（或称精神性法律文化） ，前者如法律制度、法律规范等，后者则包括法律学说、法律心理、法律意识、法律习惯等。与此相对，狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。显然，上述两种关于法律文化概念的分歧，主要在于对其范围的界定，即是否应将制度性法律文化作为法律文化的内容。对此，笔者倾向于广义的法律文化观，本文的分析也是以此为基础的。
　　法律文化包括几方面特征：一是民族性和历史延续性。法律文化总是在具体的民族中产生发展，并在批判地继承旧的法律文化的基础上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人类所创造的共同的精神财富，不同法律文化在互相吸收、渗透中不断得到繁荣和发展。三是一定的法律文化总是与一定社会的经济、政治相联系，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，就有什么样的法律文化。同时法律文化又是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，承担着特定的政治使命和目的[1] .
　　法律文化是社会文化的构成内容。当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化的二元结构并存，即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化并存，并且两者相互冲突。这一冲突贯穿在法制产生、形成、运转、实现的全过程。因此，要实现法律文化的现代化，必须实现法律文化整体结构、体系、内容的现代化，即，一方面要实现法律规范、法律制度、法律组织机构等的现代化，另一方面还要实现法律心理、法律意识、法律价值观念的现代化[1] .
　　二、晚清法制变革在法律文化方面的得失分析
　　鸦片战争之后，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国，中国社会的政治、经济关系发生了重大变化。治外法权不但使中国主权不再完整，而且使中国几千年来法制一统的局面遭受沉重打击，中西两大文明在物质、制度、价值领域的冲突不断强化。1895年甲午战争惨败，中国彻底沦落为半殖民半封建国家，以康有为为首的中国知识分子掀起了变法维新运动，开始了中国民众的法治之梦。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，而且是操切上马，但其中确实蕴含了当政者谋求法治的朦胧意识。1901年，清政府发布了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”， 1908年公布了《钦定宪法大纲》， 1911年又颁行《宪法十九信条》。二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。1904年，修订法律馆奉旨建立。根据清廷发布的“务期中外通行”的修律方针，沈家本确定了以“参考古今，博稽中外”、“汇通中西”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”为修律指导思想[2] .修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。但这一变革并不是内生的，而是外力所致，当时的中国因此也并没有走上强国富民的法治之路。
　　晚清法制变革是清王朝在西方列强的多次沉重打击及民主革命浪潮的冲击下，为维护自身封建统治而被迫进行的，本身带有被动性和不彻底性。但是，清王朝的最终覆灭，并不意味着修律的失败。清末修律在吸收和借鉴世界各民族先进的思想、制度和方法上作了大胆的探索，对中国法律文化有着积极意义。但同时，也终于未能在中国建立真正的法治。从法律文化的角度探究其中的得失成败，可以给今天的法制建设带来一些启迪。
　　（一）变革的积极意义
　　从制度层面看，大规模的立法活动及带有资本主义色彩的法制体系的形成，打破了几千年来中国传统法律文化的基本格局，形成了新的法律架构，为清以后中国法制的发展奠定了基础。中国传统法律文化在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”。在这样的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处于从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。晚清修律以后，这种结构发生了历史性的变化。晚清政府新制定的法律，均参照了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件，规定了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从1902年到1911年，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。
　　从观念层面看，晚清法制变革对近代法律观念的形成和民众法律意识的培养有着重大影响。修律的过程，本身就是先进的法律文化与传统法律文化激烈斗争、交锋的过程，并最终从形式上实现了由传统法律文化向现代法律文化的转变。在这样的社会背景下，民间研究法律的风气也日益形成，各地纷纷设立法律学堂和各类法律研究机构，到国外留学学习法律的人数也急剧增多，从而掀起了中国历史上第一次法律教育和法学研究高潮[2] .同时，沈家本组织了大规模的系统的西方法律翻译工作，也使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，唤起了中国人法律意识的逐渐觉醒。从恪守祖宗成法，到转向批判成法；从“师夷变法”的新观念的产生，到大量翻译、模仿西法，所有这些转变，都是促进晚清政治法律制度真正变革的积极力量，是思想上对时代挑战作出的切实回应。正如梁治平先生所言：“实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴含远远超出了它的政治意义。”“中国法的性质却已无挽回地改变了， 它已由‘中国在亚洲’的阶段进入到‘中国在世界’的阶段”。“自此之后，中国人在学习西方的科学技术、经营管理之外，又开始学习西方的法律，学习西方的治国之道。”[3]
　　（二）变革中未能解决的几个问题
　　1、西方法律文化与中国传统法律文化的冲突和交融。西方资产阶级的法律和法学，在列强的炮火和商品倾销中一起传入中国，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击。两种法律文化的基本模式、价值取向截然不同。“西方法律文化建构于商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免”。②与此同时，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有识之士和官僚士大夫开始重新考察中国传统的法律文化，并逐渐了解西方法律文化。如以龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派，一方面宣传“变法图强”，另一方面又认为封建主流法律思想的基本原则不能变；以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，在法律上主张采撷西法，改革刑律，形成了比较明显的资产阶级法学观；曾国藩开创的洋务运动则“变器不变道”，“略食西洋之法”，即所谓“中学为体，西学为用”。而作为基本上贯穿始终的修律大臣，沈家本一方面力主采纳西方资产阶级的法学理论和法律原则，但同时又认为：“吾国旧律，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，以包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？……无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”， ③主张“旧律”与“新学”“相互发明”。[2]在变法修律过程中，一方面，大量新律体现了中西法律文化的融合。如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立；《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，并在内容上也作了重大变革。但另一方面，对传统法律文化的固守与眷恋，又使修律过程及新律的内容处处留有传统的痕迹。晚清修律在规定“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体方针的同时，又规定“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，也即所谓“中体西用。”这种态度从根本上决定了晚清法制变革的不彻底性。如修律过程中长达10年左右（1902—1911）的“礼法之争”，实质上就是两大文化的直接交锋。在这场交锋中，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是继续以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法理学原则作为修律的指导思想，以沈家本为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈争执。结果是清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”④对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。
　　可见，近代以来，传统的法律观念在逐渐发生变化。但与此同时，礼教派顽固势力的强大，沈家本等变法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。在西法的冲击面前，修律者一方面致力于学习和引进先进的法律原则、法律术语等具体内容，另一方面又难以舍弃传统的法文化，试图从固有法文化中寻找足以与工业文明和法治文明相抗衡的东西。对西方法律文化和中国传统法律文化的这种既革新又恋旧的矛盾心理，使其终未能完成扬弃固有法文化，建设真正法治文化的任务。