2018外国法证明问题研究

2550902

　　目次
一、相关问题和学说
二、外国法的证明制度的发展进程
三、不同法系国家的现行制度比较
四、国际公约
五、启示与结论
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　　外国法的证明(proof of foreign law)系指一国法院根据本国冲突规范的指定或当事人的选择而适用外国法时，或者在起诉与答辩中当事人援用一外国法作为自己权利的依据时，用以证明或调查该外国法的现行有效性及其具体内容的一种诉讼活动，亦称外国法的查明，或外国法内容的确定。
　　由于外国法的证明是一国法院在审理涉外民事案件时经常会碰到并直接关系到案件审理结果的重要问题，因此，在各种跨国活动和对外交流不断增加，国际民商事交往日益频繁的今天，外国法的证明问题已成为各国涉外民事诉讼制度中的一项重要内容。本文试拟就不同法系的国家关于外国法的证明的现行制度作一比较研究，并从中理出该制度的发展脉络，发展趋势和方向。
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　　一、相关问题和学说
　　(一)外国法的适用
　　与外国法的证明直接相关联的就是外国法的适用，这个问题先于外国法的证明问题而存在，如果没有外国法的适用问题，就不会产生外国法的证明问题。故而研究外国法的证明，首先当考查外国法的适用。
　　关于外国法的适用问题，大致有以下几种学说：
　　1、既得权利说(the theory of vested rights)
　　该学说的主要倡导人是英国的戴西(Dicey)。他认为，在坚持法律的严格属地性前提下，为了保障合法法律关系的稳定法，对于依外国法有效设定的权利，应当坚决加以保护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上的。戴西说过：法院从不严格执行外国法，说他们这样做的时候，它们执行的不是外国法，而是根据外国法取得的权利，非外国法本身。戴西提出的第一条总原则就是：根据任何文明国家的法律正式取得的任何权利，英国法院都予以承认，并且一般也予以执行。不是通过正当途径取得的权利，英国法院不予执行，一般也不予以承认。[i]美国的比尔(Beal)和卡多佐(Cardozo)等学者均持此观点。
　　既得权利说曾为许多法官所拥护。比如，霍姆斯(Holmes)法官就认为：域外诉讼的理论是，虽然被指控的行为不适用在法院地有效的法律，但该行为产生一种债务，这种债务就象其他债务一样，它依附于债务人，债务人在何处，就可在何处强制执行。……宪法以及法律思想的头等原则，都允许契约缔结地法支配契约行为的有效性及后果。同样，比尔教授在第一版《冲突法重述》中，也以既得权利说作为其理论体系的基础。他认为，契约是否有效，根据一般原则，只能按适用于契约行为的法律来确定，即契约缔结地法。……如果契约缔结地法没有就契约附加规定什么法定义务，其他任何法律均无权这样做。……除非有法律规定了就侵权行为提起诉讼的诉因，他就不可能因受到侵权行为损害而得到赔偿，而这种诉因只能由侵权行为地的法律来规定。那个地方是损害事实发生地，因而该地的法律是适用于侵权行为损害的法律。
　　既得权利说受到了美国法学家库克(Cook)和洛伦岑(Lorenzen)、法国学者阿尔曼容(Arminjon)的强烈反对，他们反对既得权利说的理由主要为[ii]：?(1)如果诉讼原因发生在没有文明国家认为是合适的法律，如在公海上，则既得权利说无法提供指导。(2)有时，当适用的法律确定后，发现其规则违反法院地的公共政策，因而原告按照外国法主张的权利就不能被执行。(3)当原告的权利来自法院认为是“程序性”的外国法，或者由于法院地的程序性规则规定原告的权利不能被执行时，也会出现同样的情形。(4)既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只要知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完全取得，我们才能知道有哪些既得权利。(5)既得权利说假定，冲突法的任何情况都有一个，并且只有一个“管辖权”有权确定在特定情况下会产生什么法律后果。因此，导致制定一些为了选择有关的“管辖权”需要适用广泛的机械规则，必须应用这些规则来选定有关的“管辖权”，而不考虑法律的内容和有关的社会和经济因素。(6)既得权利说之所以显得有道理，是因为它所依据的是所有事实都发生在一个国家，而诉讼在另一国提起的简单案例。如果这些事实分别发生在两个外国，或一部分发生在法院地国，那么这种情况不但对法院地国，同时还对一个或几个外国，实际上也对世界上任何法院提出了法律冲突的问题。因此无法说明按照外国法取得了什么权利，除非法院问清外国法院将如何判决此案。
　　关于既得权利说，美国法官富德(Fuld)曾说：“有人贴切地指出，‘既得权利说的缺陷在于试图以一般性的原则来决定具体案件，这些一般性的原则并没有说明所涉及的实际考虑’。尤其是当它适用侵权行为时，这种理论不考虑侵权行为发生地以外的法律管辖区对解决特定争议可能有的利益。”
　　由于既得权利说存在着难以克服的内在缺陷，因此，这种观点已不再为人所接受了。在美国，第二版《冲突法重述》已放弃了该学说及所有推论，不再认为契约的有效性和侵权责任问题按契约缔结地法或侵权行为地法确定，而赞成适用与所涉及的特定争点(specific issue)具有最重要联系(most significant relationship)的州(国家)的法律。
　　2、礼让说(the doctrine of comity)
　　该学说的倡导人包括荷兰的胡伯(Huber)和美国的斯托雷(Story)等人。著名的胡伯三原则全面奠定了该学说基础，这三条原则是[iii]：
　　(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；
　　(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
　　(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。
　　依据“胡伯三原则”，内国是出于礼让和对自身的考虑而承认外国法效力的，外国法的适用与否，完全取决于各国的主权考虑。斯托雷继承了胡伯的礼让说，并提出了与之相类似的三原则。即：
　　(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民、以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；
　　(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；
　　(3)从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。
  ;礼让说的实质在于：出于国家之间的共同利益和相互需要，为使自己被报以公正待遇因此也要公正待人。礼让说遭到了戴西的反对，他认为，任何国家的法律都没有域外效力，说适用外国法是出于礼让，是概念上的混乱和用词不当。对外国法的适用不是随意选择的，它不是出于英国或其它国家的君主对别国表示礼让的愿望[iv]。
　　另一位英国法学家莫里斯(Morris)也认为，英国法院适用外国法，如法国法，是为了公平对待当事人，并不是出于对法国表示礼让的愿望，甚至也不是出于如果英国法院在适当的案件中适用法国法，就会促使法国法院在适当的案件中适用英国法这种希望。此外，礼让说与在战时适用敌国法律是绝不相容的，而当正义需要时，在战时适用敌国法律也是常事。[v];
　　德国法学家沃尔夫(Wolff)也认为，这种学说是错误的，因为它是以任何国家关心于其他国家的法院适用它自己的法律这个观念为基础的。假定两个法国人在意大利订立的一个契约应以意大利法为正确的准据法，而受理这个契约所发生的诉讼案件的英国法院错误地认为应该适用法国法，因此驳回了这个诉讼，那么受到损害的只是原告，而与意大利国家是没有利害关系的。对于任何一个国家，它的法律体系究竟是否被外国所适用是无关紧要的；这点在战争中很为明显。……甚至纳粹德国也没有禁止它的法院在战争中适用英格兰法。[vi]
　　3、本地法说(the local law theory)
　　该学说是由美国法学家库克(Cook)提出来的，他意在通过一种科学经验主义的方法以归纳的方式入手，强调法院的实际做法，而非法官的意见。他认为，法院在面对含有涉外因素的案件，永远只适用本地法，但在适用本地法时，法院也可象适用和实施本地法一样，去适用和实施与其他州或国家制度中的实体法规范相同的实体法规范，或尽管不相同但也至少极为相似的实体法规范。……因此，法院执行的不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创设的权利。[vii]
　　库克的本地法说和既得权利说一样，都试图将外国法的适用与领土主权说调和起来，但这无疑产生不了什么实际效果，因为说法院依据冲突规则适用外国法是仿照外国法的判决规则来制定自己的判决规则，这无非是玩弄文字游戏，根本无法解决任何实际问题。而且从司法实践来看，法院适用的外国法并非都与其本国法相似，因此，本地法说与外国法适用的实际情形亦不相符。
　　4、世界法律协调说
　　这是荷兰学者约瑟夫斯·伊达等人的说法，他们认为，虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人——不论是本国人或外国人——之间的社会和经济往来。……社会不是各个国家或民族的社会，而是全体个人、人类的社会，是许多个人的国际社会。因此应把要达成“全世界法律的协调”作为适用外国法的理由。公道要求不论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的。如果达到了这个目标，每个诉讼案件，不论在什么法院提起，都可以适用同一的“国内”法来加以判决。[viii]
　　外国法的适用能否达到全世界法律的协调是足可令人怀疑的。各国由于法律传统、政治、经济、文化等多方面的差异，使得不同国家的民商法、民事诉讼法也千差万别，各国的冲突规则也不一样，而且虽然许多基本概念在不同法律体系中是以同一措词表达的，但是，在本国法院实际适用这些外国规定时，这些外表一致的单词里常常有着完全不同的涵义，因此，期望通过外国法的适用来达成世界法律的协调只能是一种良好的愿望。在没有可以统一使用的一般概念的情况下，要达到“无论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的”是很不现实的。
　　外国法的适用理由的确是十分复杂的。由于所适用的外国法不仅包括内国冲突规范所指定的外国实体法，而且包括承认反致所适用的外国冲突法，以及承认反致时所适用的另一外国实体法，因此要对适用所有上述外国法的理由进行一个简单的概括是十分困难的。法院可能会出于保护本国当事人的利益而适用外国法，也可能是出于公平对待外国当事人，发展国际经贸关系、促进国际交往的需要而适用外国法。正如沃尔夫所言：“时常有人企图找出一个既完全而又简单的公式，来概括所有为了公道起见需要适用外国法的理由。所有这些企图都是不能令人满意的。因为适用外国法的要求既是多种多样的，适用外国法的理由自然就繁复到不能包括在一个简单的公式里了。”[ix]
　　在外国法的适用问题上，那种试图将外国法的适用与领土主权说调和起来的努力是完全没有必要的，因为这“并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题(eine Frage der Zweckmassigkeit, des Bedurfnisses)”。[x]事实上，外国法的适用都是在充分体现国家主权原则的情况下进行的，各国都是在立足于维持内国法律秩序、社会秩序的基础上适用外国法的。
　　(二)外国法是事实还是法律
; 在外国法的证明问题上，不同法系国家间最明显的区别就体现在“事实说”与“法律说”的分歧中，关于外国法是事实还是法律这个问题，一直以来就争论不休。目前大致有以下几种观点：[xi]
　　1、外国法是一种单纯的事实
　　这种观点认为外国法是一种与所有其它事实完全相同的事实，因此在确定其是否存在以及存在内容时，同样适用确定事实的原则。即有关外国法的证明，应由当事人提供，同时适用证据法的一般原则，法院不得介入有关外国法的证明问题。这是在盎格鲁—萨克逊法系国家占支配地位的观点。
　　2、外国法是一种具有附属性的事实
　　这种观点认为，外国法应该被视为一种事实，但不是一种与其它单纯的事实同一类型的事实，法官没有义务依职权适用(application ex officio)外国法，而应由当事人证明外国法的内容，但是，如果当事人未确切提供外国法的内容，也可以适用外国法。就其本身而言，外国法不是一项事实，但它具有某些事实意义，因此是一种附属性的事实。这是在法国、比利时占支配地位的观点。
　　3、外国法是与内国法律规范具有同等效力的法律
　　这种观点认为，立法者通过冲突规范而授予外国法律规范以“国籍”并将其合并到内国法律规范体系中，使其成为一条内国法规范。因此应以确定内国规范的内容同样的程序来确定外国法的内容，法官依职权适用外国法，而且即使违背当事人的意志，法官也有义务适用外国法。这是盛行于意大利的观点。
　　 4、外国法是一种性质不同于内国法性质的法律
　　这种观点认为，外国法也是法律，但是不同于内国法，它是介于内国法律规范和纯事实概念间的一种范畴，故外国法的证明所适用的程序不同于单纯的事实所适用的程序，也不完全同于确定内国法的程序，法院不受当事人所提供的证据的限制，它还可以寻求其他来源。这种观点为荷兰、瑞典等国的法律规范所采用。
　　5、外国法是一种非与诉讼程序相关的其它事实性质相同的一种事实
　　这种观点与第2种观点结论相同，但出发点不同。这种观点认为外国法作为一种另类事实，因此在适用某一外国法律规范时，内国法官并不是作为严格意义上的法官进行诉讼活动，他并不发布具有法律效力的命令，而仅负有评议的职能，同时发表意见说明在特定的案件中外国法院将怎样裁定，阐明外国法官将作出何种性质的判决。外国法的适用依当事人的意思表示而定，其内容由当事人确定，当外国法规范为一任意性规范时，当事人可以放弃外国法的适用。此种观点为西班牙最高法院的司法实践所赞同。
　　6、依据既得权说和本地法说而提出的法律性事实的观点
　　这类观点认为，从国外获得的权利作为一种事实，其法律效力依赖于冲突规范或内国法，因此是一种由法官实行(actualized)的事实。
　　7、前苏联法学界所持的观点
　　前苏联法学界认为，事实问题和法律问题之间的区分是有条件的，不能只根据这种有条件的差异来确定查明外国法规范应适用的诉讼程序。在外国法的证明问题上，法官有义务同当事人合作，法官在某种程度上应使外国法与内国实体法、内国诉讼法规范、实际案件标的的特殊性质相一致。
　　尽管关于外国法是事实还是法律这个问题始终众说纷纭难以确定，但是，实际上，法律问题与事实问题的区分常常是很困难的。比如，通常人们认为事实应指现实生活中的具体事件、行为，与法律规范完全不同，但是，在“某年某月某日作了缔结合同的意思表示”这一事实中，“合同”与“意思表示”都是法律术语。所以，诉讼主张与其说都是现实的事实，勿宁说是经过法律过滤的“事实”。由此可见，“事实说”与“法律说”的区分本身只是一种表象，在外国法的证明上，我们不应被这种表象挡住了视线，而应透过“事实说”与“法律说”，去探究其本质的原因。
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　　二、外国法的证明制度的发展进程
　　在对不同法律秩序中的相关制度进行比较研究时，我们首先应当认识该制度在各个法律秩序之间的内部关系及其自身体系的发展进程。关于外国法和法则冲突的问题直至公元十三世纪才由欧洲法学家提出，而对于外国法的证明中当事人和法院的角色分配问题，在十九世纪中期以前，普通法与民法国家的法院和法学家们都认为外国法是一个事实问题，是在当事人的控制范围之内的事项，仅由当事人的要求而适用。只是到了十九世纪，大陆法学者才对“事实说”产生了怀疑，进而提出了外国法的“法律说”，并倡导法院对于外国法应不顾及当事人的意愿依职权适用，这在外国法的证明制度上是一个重大的转折点。如果我们无视这一发展脉络，那么我们将无法比较不同国家运用该制度的本性，更无法实现超越这些法律体系，从而更清晰地洞察该制度的发展规律这个比较法的真正目标。
; (一)“事实说”的发展进程
　　1、普通法国家
　　在英国，直至18世纪中期，才出现有关法律冲突的问题。[xii]这是由普通法自身的特殊性质决定的。众所周知，在中世纪，英国发展出其独特的统一法律体系，即普通法。威廉一世通过建立封建金字塔结构和不断集中权力形成了高效的中央王权。国王对国家领土内的一切诉讼均具有管辖权，皇家司法从对有关国事的特别管辖权，发展成为具有普遍性的司法管辖权。理财法院、普通诉讼法院和王座法院成为三种永久性的中央法院，它们的管辖权在1300年得以确立，一直持续不变至17世纪。作为普通法中极富特色的陪审团制度，其最初的创设意图，只是旨在成立一个证明模式而非审判模式。当时，陪审团成员实则具有证人的性质而非裁决人，陪审团的裁决是依据它对于社区内发生事件的所知(Knowledge)而作出的。同时，由于陪审团不可能自己获取社区外事件的所知，特别是那些发生在国外的事件，因此，普通诉讼法院不可能对那些全部或部分发生于英格兰以外的案件作出审理(Cognizance)。
　　当时，被排除于普通诉讼法院管辖之外的案件不仅是涉外案件，还包括商事性质案件。因为普通法作为皇家法院所创立的法律，它是建立在土地分封基础上的，商人、交易者并不在其管辖之内。针对商人、本国人与外国人之间的纠纷，商事法庭(Court of the staples)和泥足法庭(the pepoudrous courts)负责管理。它们判决案件的依据是外国法，即商人法(the law merchant)。到了十四世纪，又建立了海事法院(the court of admiralty)，并将其管辖权扩展至全部涉外案件。至此，普通诉讼法院运用统一的法律巩固王室的封建统治，海事法院则适用“万国法”(the “general” law of nations)、海事法、商人法审理商事及涉外案件。在这种情形中，没有产生和发展冲突法的需要和可能性。冲突的产生仅限于普通诉讼法院与海事法院的管辖权冲突，其解决方式亦很简单，即当普通诉讼法院认为案件应依普通法审理时，案件便由普通诉讼法院接管。在当时英国严密的土地分封制度结构中，普通法规范的不足并没有暴露任何严重的弊端。直到16世纪，贸易的发展增进了“外国因素”的数量，导致了海事法院数目的大量增加，从而使普通诉讼法院至高无上的地位受到了挑战，至此，普通诉讼法院方始扩展其管辖范围。到了17世纪，来自各方面的压力亦促使陪审团的性质由证人变为依据非个人对事件的所知作出裁决的事实裁决人，直到这时，普通诉讼法院才将过去由海事法院审理的案件纳入其管辖之中。这种管辖范围的改变必然带来一个问题：对商事案件适用何种法律?如果无法适用普通法，那么又应当如何对待那些外国法律?最终，普通诉讼法院对商人法作出妥协，因为在普通法中根本没有关于商事的规定，故而商人法被普通法接受。但是，由于商人法并不是由普通诉讼法院施行的法律，所以，对于普通诉讼法院而言，商人法是“外国的”(foreign)，于是，普通诉讼法院规定商人法应作为事实来对待，由利害关系方申辩并证明(pleading and proving)。直到150年后，商人法方被正式纳入普通法体系，与普通法的适用方式才一致起来。
　　自商人法为普通法接纳以后，它又吸收了一些普通法的基本原则和英国商人的交易习惯，成了普通法的一部分。但是，在面对其它众多的外国法时，普通诉讼法院的态度又显得十分审慎。由于考虑到这些外国法律以前从未被英国法院适用过(包括海事法院)，所以在对待涉外案件时，普通诉讼法院所关注的问题已不是如何适用外国法律的问题，而是能否适用的问题。因为数个世纪以来，普通诉讼法院一直是通过排他性地适用普通法而避免其法律生活发生重大骚动，从而在整个欧洲大陆纷繁混杂的法律环境中始终能够保持法律的统一。出于害怕丧失完整与统一的恐惧感，普通诉讼法院完全拒绝适用外国法，拒绝管辖涉外案件，或者对涉外案件实施普通法的“扩充”适用，比如，在审理于国外订立的合同案件时，法院便求助于一个不可反驳的虚构(an untraversable fiction)，即合同的外国签定地必须被声称为英格兰某地，然后法院方依普通法进行审理，这种通过虚构法院地从而排他地适用国内法的情形一直持续到18世纪中期。最终在曼斯菲尔德勋爵的影响下，普通诉讼法院才放弃了他们顽固的态度，出于礼让或侵权案件中的被告行为应依外国侵权行为实施地法裁决的考虑而关注或适用外国法。
　　在对待外国法的问题上，曼斯菲尔德勋爵认为，外国法应作为待证事实看待。自此，外国法被等同于事实(to be equated with facts)。在这种情形下，无疑法院无须了解外国法，但法院能否自行获得有关外国法的知识呢?根据普通诉讼法院长期形成的对外国法律体系的回避态度和他们对待商人法的审慎态度，考虑普通法独特的程序原则，英格兰法院根本不可能自动了解外国法；而且，由于外国法被等同于事实，因此，法院的任何试图了解外国法的行为都会被认定为有违法院中立原则。
　　18世纪中期，荷兰学者的礼让学说为外国法进入英格兰铺平了道路，礼让说恰好迎合了英国法院对待外国法的犹疑态度，因为礼让说否认了法律的域外效力。据此，英格兰法院便轻松地将外国法的问题交由当事人处理。此后的既得权说在这方面又走得更远了，依此说，法院根本就不必适用外国法，因为当事人依外国法所获得的权利无疑是应当和其它事实一并提出并加以证实的又一事实。
　　两百多年前曼斯菲尔德勋爵所定下的规则至今仍为英国法院遵循。在英国，如果一方当事人想依靠外国法，他必须提出外国法加以证实，就象他要依靠的其它事实一样。如果他不这么做，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。
　　美国作为另一个普通法的代表国家承袭了英国法中对待外国法的程序规则。斯托雷和比尔这些既得权说的信奉者们深信将外国法等同于事实是“一个基本前提”，比尔教授在第一版《冲突法重述》中这样说道：“正如我们所一再重复的那样，现代法律冲突中的要点是：法院除了法院地法外，无须适用任何法律，的确，法院会遵从外国法，但法院所实施的不是法律而是事实。这是构筑对待外国法的程序规范的基本前提。”[xiii]但是，自二战前，与英国法院严格恪守外国法的事实证明程序相对照，美国法院在实践中明显呈现出脱离严格的普通法程序的自由倾向，这种自由化的倾向更多的是出于实际的考虑，因为依据严格的证据规则来证明外国法实在是一项既昂贵又耗时，而且十分刻板的负担。在这种自由思潮的影响下，美国法院的司法实践已在相当程度上偏离了普通法规则，到了60年代，各州在外国法的证明制度上大致可归纳为以下3类：
　　(1)少数州仍视外国法为纯粹的事实，当事人依然需要就外国法提出申辩，并按照证据法的规则证明外国法，对于外国法的证明要由事实检验人(trier of fact)——通常是陪审团——作出裁定，法院无权审查事实检验人所作的裁定。[xiv]
　　(2)多数州或采用了1936年《统一外国法法官常识法》(Uniform Judical Notice of Foreign Law Act,1936)，或通过了与此相类似的州制定法，使申辩和证明姐妹州法(Law of sister states)的程序完全脱离了普通法规则，但在外国法的证明程序上仅作了些微改动，即改由法官而不再由陪审团来决定外国法。《统一外国法法官常识法》(1936)第一款规定：“本州的每个法院均应制作普通法、各州制定法，以及美国其它地区、辖区制定法的法官常识。”该法第5款规定：“非第1款提及的其它辖区的法律应由法院处理，但不得以上述关于法官常识的条款为条件”。[xv]
　　(3)其它州则通过立法或采用统一法案的方式从根本上改变了外国法的证明制度，绝大多数州的法官常识制定延伸适用至外国国家的法律。[xvi]马萨诸塞州是第一个进行此类变革的州。早在1926年该州即通过了一法令，规定“法院应对美国法或其它州、地区或一外国及其属地(国)的法律制作审判常识。”[xvii]该法令命令法院对重要法律一律制作审判常识，无论法律来自何处，法院在制作审判常识时，应以相同的方式对待外国法与国内法。密西西比州，北卡罗来纳州和维吉尼亚州均以马萨诸塞州的法令为范本制定了各自的审判常识法。
　　1943年，纽约州通过了一项制定法，该法令准许但并非强制法院知悉姐妹州和外国的法律，在这方面，法官可以运用其自由裁量权，自由决定获取相关信息的途径，或由高级律师提供，或由法官自行调查。[xviii]
　　在英美法证据制度中，审判常识是诉讼中无需举证就能承认其存在的事实，是一个法官应该知道的事实和事情，因此不需要提供证据证明。[xix]作为一种免除使用证言的方式，对于审判常识，法官往往不经调查就予以承认，虽然有时须经过调查才能认定，但这些调查仅供参考，不属于证据调查。通常，除了成文法规以外，很难列举哪些事实(facts and matters)属于审判常识。
　　自1966年7月1日起，由于《联邦民事诉讼规则》(F.R.C.P.)§44.1的修订生效，美国联邦法院的外国法证明制度再次得到统一。联邦民事诉讼规则第44.1条被某些学者称为传统外国法证明事实说的丧钟，[xx]该条规定允许在确定外国法时考虑包括证言等的任何有关的资料和来源，不论资料是否由当事人提供以及是否具有可采性(admissibility)，法院的决定被视为是关于法律问题的裁定。自此，美国联邦法院的外国法证明制度被定性为具有不同于英国法的混血特征(hybrid character)。
　　在其它诸如澳大利亚、加拿大、印度和尼日利亚等普通法国家，外国法仍被视为需当事人举证的事实，但适用规则较英国法宽松，同样，在苏格兰与南非〖ZW(〗这两个国家并不完全实行普通法，它们的法律体系实则是一种“混合型”的模式。〖ZW)〗，外国法的事实属性仍占主导地位。
　　2、大陆法国家中“事实说”的发展进程
　　在内外因素的双重作用下，大陆法的发展进程较英国法有很大区别。英格兰很早就有统一的法律，“普通法”即由此得名。而在法国，“法国普通法”在16世纪前一直未能得到发展，德国直至19世纪才有所谓的“普通法”(Gemeines Rech)，甚至在那时，“普通法”也仅存在于“学说汇纂派”(Pandektenlethrer)的理论之中。欧洲大陆国家中央集权制的跚跚来迟阻碍了单一国家法律制度的建立，其后果是造成多种法律制度并存的局面。
　　多重法律制度的混杂必然产生法律冲突，不但成文法与习惯法会产生冲突，而且一般习惯与地方习惯及各地方习惯间均会产生冲突，法律适用极端不便，正是时谚所谓的“易一驿马，换一法律”的情形。[xxi]于是，中世纪的法学家们创设了一套适用法律的规则，他们将需要适用的法律规范作了区别，一类为法官应当通晓并自行适用的规范，另一类是需由当事人提请法官注意并由当事人证明其存在和内容的规范。前一类规范系在大学里必须教授的现代罗马法和法院地法，因此产生了“法官知法”的学说(iura novit curia)，而第一类规范外的其他法律渊源，诸如不成文的习惯法以及其它市政辖区的法律均被归入第二类规范。[xxii]“法官知法”的学说是建立在这样一个现实的权宜基础上的，即法官所具备的实际的或推定的法律知识是来自于他在大学里所获得的关于罗马法和现行成文法法律渊源的知识。依照“法官知法”的学说，大陆法法官在处理冲突案件时，对除罗马法与本地法外的其它法律一概无需知晓，所以，外国法同样也被作为事实看待，当且仅当当事人将外国法提请法院注意，并对之进行证明后，法院才会适用非本地的外国法。关于外国法的举证责任全部由依赖该外国法的当事人负担，如果当事人未能举证或举证不利，则法官一概适用他所知晓的法律，即现代罗马法和法院地法。
　　在德国私法的发展历程中，甚至德意志本国法也要由当事人举证证明。德意志皇帝出于政治统治的目的，自视为罗马皇帝的继承人，因此要求法院一律依据罗马帝国的法律审理案件，仅当“被提呈”的本国律令、制定法和习惯法符合“公平、正义及合理”的罗马法精神时，法院才可依本国法审理案件。适用本国法必须满足两个条件：一是由当事人通过举证证明本国法的效力及内容，二要由法院确信本国法的适用有助于体现罗马法的“公平、正义及合理”的精神，二者缺一不可。而对于罗马法，法院则必须依职权(ex officio)适用。[xxiii] 由此可见，德国法院视本国法律尚且如事实，更遑论外国法了。
　　直至19世纪初，大陆法系国家依然视外国法为事实。其后方逐渐产生分化。目前在西欧国家中，仅西班牙仍完全坚持传统的外国法事实说，在外国法适用的各领域，除非由与外国法有利害关系的当事人举证，否则西班牙法院不会自动适用外国法。
　　此外，在某些拉美国家中，视外国法为事实的观点仍占主导地位，其中一个典型的例子就是阿根廷1869年的民法典第13条。该条规定：“除非由有利益关系的当事人证明外国法的存在，否则不得适用外国法。因外交公约或特别法而产生的强制适用的外国法不在本法规定之内。”同样严格的法律规定也体现在《洪都拉斯民法典》第2371条、《尼加拉瓜民法典》第7条和《巴拉圭民法典》第13条中。《墨西哥联邦民事诉讼法》第207条规定：“只有事实需要证明，但基于外国制定法的法律属于需证明的事实。”[xxiv]
　　在上述这些保留外国法事实说的拉美国家中，适用外国法的规则与普通法国家严格的证据规则相比，较为宽松。通常的外国法证明方式是由两名外国执业律师就该国法律出具的宣誓证词，此外，通过外事部门取得的由外交或领事机构所作的关于外国法的资料、外国法汇编或示范条约也具有可采性。同样，在确定外国法的程序中，拉美国家法官的地位也不似普通法国家中的法官那样消极，法官可以帮助当事人补充搜集有关外国法的资料。值得注意的是，上述拉美国家都是1928年《布斯达曼特法典》的签字国，而该法典第408条规定：“各缔约国的法官和法院应在适当案件中依职权适用其他国家的法律，不妨碍本章所规定的证明方法。”
　　法国也是仍坚持视外国法为事实的欧陆国家，但法国之所以保留传统的“事实说”更多地是来自于《法国民法典》制订者的司法沙文主义倾向。由于《法国民法典》的颁布，法国成为欧洲大陆上第一个建立起统一成文法法律制度的国家，比较其它国家法律秩序的混乱，《法国民法典》在开创全面统一法律规则新秩序方面堪称杰作。作为自然法思想的产物，法国法学家们已将法国民法典推崇到一个至高无上的地位，因此，他们认为其它国家的法律是不值一提、不堪为法国法院所采纳的。在这种态度的指导下，法国法院当然视外国法为事实。虽然今天，法国的司法沙文主义态度早已没那么强烈了，但关于外国法证明的事实原则仍一直为法国法院所坚持，受其影响，比利时与卢森堡在司法实践中也采纳了法国的做法。
　　(二)外国法依职权适用的发展进程
　　1、欧洲大陆国家
　　首先对外国法事实说提出抨击的是德国法学家普赫塔(Putchta)，随后萨维尼(Savigny)接受了他的观点，并对之作了修正和进一步的阐释，从而逐渐成为德国乃至大多数欧陆国家关于外国法的适用与证明的通说。萨维尼的观点是：外国法与习惯法及内国成文法一样，都是行为规范，它们的存在不能被看作是一个私人利益问题。它们与内国法惟一不同之处在于，法官并不一定能够象通晓内国法那样通晓外国法与习惯法，这种区别导致了它们在程序上被当作事实看待。但是，由于外国法与习惯法在性质上根本不同于事实，因此，对待外国法与习惯法的程序也应区别于对待事实的程序。事实的提出应限定在一定的时效和证据规则所规定的方式之内，但是，重要的外国法与习惯法则可以在诉讼中的任何阶段提出，对此，法官必须不受通常的证明原则的限制而自由定夺。[xxv]萨维尼的这个观点后来被体现在1877年的《德国民事诉讼法典》中，该法典第293条规定：在其它国家有效的法律、习惯法和市政法令仅在不为法院所知时方需证明。在确定这些法律规范时，法院不受当事人所提供的证据的限制，它有权自行对其它信息来源进行调查，并在必要时为此目的发布命令。这条规定使外国法的规范性质和法院自行调查并适用外国法的权利得到了法律上的确认。但是萨维尼的影响并不仅限于此。他在1849年出版的《现代罗马法体系》(System des heutigen Romischen Rechts)一书中全面地提出他的冲突法体系，从而奠定了关于外国法依职权适用的理论基础。萨维尼摈弃了礼让说所主张的法律规范的地域性。他认为，应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。随着国家间交往的频繁，应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，因此应平等地看待内外国法律，而只有冲突规范能够实现无论案件在哪里审理，均能适用同一个法律，得到一致判决的这种高度一致性。萨维尼的学说体系就是建立在这个基础上的。他相信，这个目标有可能实现，因为“国家的法律社会”已越来越认识到这个目标，“部分是在基督的影响下，部分是由于它对于每个人的真正好处。”萨维尼认为，强制适用外国法是他的理论体系必不可缺的前提条件，因此，他要求法院应当无视当事人的请求，直接适用冲突规范所指向的外国法。[xxvi]
　　萨维尼的学说一经提出，便为许多欧洲大陆法学家们所接受，依据萨维尼的本座说，人们只要通过对各种法律关系性质的分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择适用，从而实现判决的一致性与确定性。学术界的这种态度直接影响了法院的做法。在司法实践中，德国法院已将民事诉讼法典中授予的查明外国法的权利变为自动确定和适用外国法的职责。1897年的《德国民事诉讼法典》(Reichsgericht)规定：对于内国冲突规范指明的外国法，地方法院法官必须与当事人合作从事调查确定该外国法的内容。[xxvii]至此，地方法院自己通过种种努力以确定相关外国法的职责已成为一个既定的原则。虽然在当时，最高法院(当时的Bundesgerichtshof)并不对地方法院关于外国法的解释进行复审，但如果法院未能穷尽一切可行的查明外国法的手段，则法院的这种行为已构成可推翻的错误，当事人可以因此而提出上诉。
　　除德国以外，萨维尼的学说还广泛地影响了奥地利、意大利和希腊等欧洲国家的立法和司法实践。1895年的《奥地利民事诉讼法典》第171条规定：在外国国家生效的法律、习惯法、特权和制定法，仅当其不为法院所知时，才须被证明。而且，为了确定这些法律规范，法院也不受当事人提供的证据的限制，当法院认为必要时，可以依职权进行各种调查，也可以请求司法部介入。关于外国法的适用中法院的职责问题，1964年，奥地利最高法院是这样认为的：如果案件显示出与外国法有联系，即使没有当事人的正式请求，法院也必须将外国法纳入其考虑范围之内。[xxviii]1978年《奥地利联邦国际私法典》第4条第1款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。
　　1830年《瑞士民事诉讼法典》第3条的规定，曾反映了在当时占主导地位的外国法事实说的观点。该条第1款规定，国内联邦法与外国法的区别在于联邦法应依职权适用，而外国法仅在被援引时适用。第3条第2款还规定，外国法应由依赖此法的当事人证明。但此后，瑞士联邦最高法院(Tribunal Federal)便在1900年11月3日的一桩判决中确定：外国法作为法律应由法院自行查明适用。1947年对《瑞士民事诉讼法典》进行修订时，第3条被全部删除。至于删除的原因，联邦议会的解释是：“法院必须适用法律”的原则使得在现代民事诉讼中，依职权适用内国法已是不言自明的了，故没有必要再保留第3条第1款。至于整个删除第3条则意味着“法院必须适用法律”的原则将延伸适用至外国法领域。[xxix]此后，1988年颁布，1989年起施行的瑞士《关于国际私法的联邦法》第16条规定：外国法的内容，应依职权查明。为此，得要求当事人予以合作。在财产事项方面，得令当事人负举证责任。
　　在荷兰，没有关于外国法适用程序的成文法规定，但是，《荷兰民事诉讼法》第48条确定的“法官知法”原则要求法院依职权适用内国法，由于冲突规范也属于内国法律，因此，对于荷兰法院而言，经冲突规范援引的外国法也应依职权适用。[xxx]
　　葡萄牙1939年《民事诉讼法典》第521和第527条也规定：依职权适用外国法是法院的职责。而且，依据该法典第722条的规定，应适用而未适用外国法或错误地适用外国法都构成可撤销的错误。[xxxi]
　　同样，在属于斯堪的纳维亚法系的北欧国家，如芬兰，挪威、瑞典等国都将“法官知法”的原则延伸适用于外国法领域，法院必须主动依职权适用外国法。但同时，由于法官并不一定总会了解外国法的内容，因此，作为一个辅助性的查明手段，法官可以要求当事人提供有关外国法的资料。《芬兰民事诉讼法》第17章第3条规定：被适用的法律规定无须证明。但是，如果被适用的外国法规定不为法院所知时，法院可以要求一方当事人就相关外国法内容提供证明。《挪威民事诉讼法》第191条规定：法律规定不必证明。法院应自行对之审查适用。法院可以就外国法规定和习惯法要求当事人提供详细资料，从而作出考虑。《瑞典民事诉讼法》第35章第2节第2条规定：法律规定不要求证明。如要适用外国法且法院不知晓其内容时，法院可以指令一方当事人因此提供证明。在丹麦，缺乏关于适用外国法的一般原则，法院最初也是把外国法作为一个事实问题对待。1932年颁布的《汇票法》和《支票法》都规定：如果制定法要求适用法院不知晓的外国法，则法院应指令一方当事人就此提供证据。但最终，与荷兰一样，丹麦法院也通过对《丹麦民事诉讼法》第295条第2款的解释而确定：适用内国法的冲突规范是法院的职责，因此，法院应依职权适用外国法。[xxxii]
　　2、非欧洲国家
　　拉美国家中的秘鲁和乌拉圭，亚洲国家中的日本、韩国、中国以及非洲的埃及等国都属于依职权适用外国法的国家。其中，日本是于二十世纪初在德国的影响下，全面接受了德国的依职权适用外国法的制度，进而又影响了韩国的法律。在埃及，起初外国法也是作为待征事实来看待的，后来才接受了外国法的依职权适用。
　　在对涉及不同法系的30个国家的外国法的证明制度的发展进程进行对照比较后，我们可以发现：最初，所有的国家都要求外国法应当由有利害关系的当事人申请、援引并证实，只是到了十九世纪中期，随着萨维尼学说体系的建立与普及，才赋予了外国法与内国法相似的对待程序。到了二十世纪，接受依职权适用外国法的国家迅速增多，其中，有些国家已将这一准则写入立法，而另一些国家则依此准则改变了他们的司法实践。在外国法的证明制度的转折与分化过程中，萨维尼所倡导的冲突规范起了决定性的作用。
　　其实，在对待外国法的态度上，普通法国家和依职权进行的大陆法国家就其出发点而言并没有什么区别，二者的出发点都在于实现法律制度的统一。具体而言，英国法院由于惧怕外国法律对普通法的侵蚀，所以拒绝直接适用外国法，而将这个问题交由当事人处理。同样，德国法院也是为了保证法律的统一，因此强调冲突规范作为内国法律规范的一种，必须严格遵守。之所以能够从一个出发点产生如此大相径庭的两种行为，是因为英国与欧洲大陆在政治史、社会史和知识史方面的巨大差异，它们直接影响了包括如何对待外国法律渊源在内的整个法律生活。如前所见，英国国王在中世纪早期就已成功地将司法集中在伦敦仅有的少数几个法院中，这使普通法能够在以本国法院为源泉的基础上有效地在全国发展，因此，法律具有法庭的和经验主义的特性。而德国的情形则颇为不同，它的中世纪历史是皇权不断衰落的历史，这就妨碍了普通德意志私法的形成，而对于作为“学者的法律”的罗马法的高度尊重使法律具有十足的学院的和理论的特性，因此，法院的主要职能就成为机械地适用极为严谨周密的制定法规则。
　　显然，在维护与实现法律的统一方面，大陆法国家比普通法国家要走得更远。普通法国家基于本国源泉发展起来的法律使他们习惯于具体地而非抽象地观察事物，因此他们所要实现与维护的法律的统一仅限于本国。而大陆法则不然，罗马法的影响使萨维尼相信原本有一个统一适用于世界各国的国际私法体系，因而从自然法的角度演绎出冲突规范，以先验的“超国家的国际私法”理论来解决法律冲突，从而实现并维护国际法律的统一。
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　　三、不同法系国家的现行制度比较
　　(一)德国
　　在德国，外国法是作为法律依职权适用，无论当事人是否提出关于外国法的适用申请或申辩。确定外国法的任务由法院来完成，对此，法院可以自行决定通过何种途径确定外国法的内容。法院，确切地说是法官可以使用各种信息来源途径。他也可以要求当事人协助，特别是当他们有获得相关信息的途径时。[xxxiii]如果双方当事人都具有同一外国国籍，并就该外国法的内容达成一致意见时，那么法官也会在不作进一步调查的情况下接受他们的意见。[xxxiv] 但法院并不是必须要接受当事人就外国法所达成的一致意见，“审判员在任何情形下，都不受当事人对他提出的法律材料的限制。他可以发现当事人所忽略的外国判决，可以深入钻研外国的法律文献，并且可以用其他类似的方法来补充当事人所提出的法律材料。即使在当事人对于外国法的内容意见一致的情形，审判员有权利告诉他们说，法律的内容同他们所想像的并不一致。”[xxxv]法院确定外国法的最常见的方式是法官的个人研究，比如查询相关的教科书，或者向在汉堡的Max Planck外国法与比较法研究所以及德国大学的其他比较法研究所咨询。有关这方面的意见每年都汇编成册，题为《关于国际和外国私法的专家意见》(Gutachten zum internationalen und auslandischen Privatrecht)。此外，法官还可以通过1968《关于提供外国法资料的欧洲公约》的国际协助体系查询外国法，也可以向德国或外国外交官咨询，或者向外国律师查询，不过最后一种方式较少使用。在查询外国法方面，当事人没有任何负担，但是，如果他们愿意的话，他们可以自己向法院提供证明。
　　在德国民事诉讼中，如果案件涉及的法律适用问题系依据德国冲突规范属于当事人可以自主选择的领域，那么当事人可以合意达成适用德国法，这样的协议会为法院所接受。这种法律选择权主要存在于合同和侵权领域中，在这方面，如果冲突规范指明案件受外国法的调整，而双方当事人均只提出德国法申辩，那么法院会认为这是对德国法的明示选择。[xxxvi]
　　德国法律规定的上诉分为两类；控诉(Berufung)，是向中间上诉法院(an oberlandesgericht, 州高级法院)的上诉；上告(Revision)，是向联邦法院(the Bundesgerichtshof)的上诉。前者可针对事实或法律问题而提出，后者则仅限于针对联邦德国的法律问题。所以，关于外国法的上诉只能向州高级法院提起，而不能上诉至联邦法院。但在这方面也存在以下例外情形：即，如审判法院未能认识到应当适用外国法；如审判法院未能适当地完成它的确定外国法的职责；如果它错误地认为外国法不可能查明；如在审判法院确定外国法后，该外国法的溯及力发生了改变；如依反致制度，适用外国冲突规范导致德国法的适用；或者，德国法院的管辖权系依据一外国法规范而确定的。此外，在劳动法领域，亦可因外国法而上诉至联邦法院。[xxxvii]
　　(二)瑞士
　　由于外国法的证明问题被视为程序问题，因此，在相当长的一段时期内，外国法的申辩与证明都是属于瑞士各州立法权管辖的事项，由各州的民事诉讼法典予以调整。大多数州的民事诉讼法典都规定外国法作为一个事实问题，由当事人负证明责任。但州与州之间的规定也不甚相同，也有的州规定，外国法应由法官依职权查明。直至1987年12月18日，《关于国际私法的联邦法》通过后，外国法的申辩与证明才成为一个联邦法律问题从而具有了全国统一适用的规则。
　　《关于国际私法的联邦法》第16条第1款明确规定法院必须依职权查明外国法。但同时，瑞士法官在查明外国法时还需要取得一定的帮助。其中，瑞士于1970年加入的1968《关于提供外国法资料的欧洲公约》在这方面提供了一些便利，设于洛桑的瑞士比较法研究所(Institut scisse detroit compare)通过向法院、行政机关、律师和其它有关人员提供关于外国法的资料和法律见解，也可起到一定的帮助作用，法院也可令当事人予以合作。不过，关于依职权查明外国法的规定，存在着两个例外。首先，16条第1款第3句规定在财产事项方面，得令当事人负举证责任。这一规定是该法典不同于草案的地方。在1978年的“专家草案”和1982年的“政府草案”中均无此规定，该规定是法案在瑞士联邦议会通过时，作为一项修正案后添加上去的。这项规定的内容意味着法典在财产事项上允许法官将确定外国法内容的任务交由当事人完成。但与其说该规定确定了当事人在财产事项方面对于外国法的证明责任，毋宁说它是免除了法院在这方面依职权适用外国法的责任。因为，未能证明外国法并不会给依据外国法主张权利的那方当事人带来不利后果，而只会产生瑞士法的适用。[xxxviii]第二个例外是，在依据瑞士国际私法原则可以由当事人自行选择适用法律的领域里，当事人可以通过在诉讼中达成不适用外国法的协议，从而导致本地法(lex fori)的适用。
　　瑞士法中的“财产事项”(en matiere partimoniale)与荷兰法中的vermogens rech telijke zaak(财产事项)的含义是一样的，均为一个外延很宽泛的概念，因此，在一些英译本中，“matiere patrimoniale”被译成“pecuniary claims”(金钱求偿)或“financial interests”(财产利益)，即只要当事人提出与金钱有关的请求都可以称为财产事项，其作用等同于法国法中的“当事人得自由处分其权利的事项”。作为一个在议会中达成妥协的产物，关于财产事项得令当事人负举证责任的规定更多地是从实用主义的角度出发而确定其合理性的。因为，在非财产领域，如民事身份或个人身份方面，瑞士法院认为，应尽一切可能避免无力支付费用昂贵的调查手段的原告处于不利地位；相反，在财产事项方面，特别是在合同领域，由于较少直接涉及公共利益、公共秩序，因此 ，在这方面，当事人有更好的条件提供对外国法的证明，并且更易于知悉外国法。
　　如果外国法的内容无法查明，依据第16条第2款的规定，法院将适用瑞士法律。1978年的“专家草案”第15条第3款规定，外国法的内容无法查明时，法官应考虑适用最为接近的法律(le droit le plus proche)，如无最为接近的法律，则适用瑞士法律。草案关于最为接近的法律的规定是基于应优先适用与冲突规范所指定的法律相近的法律而非优先适用法院地法的想法之上的。这个规定的不合理性是显而易见的。设想一位远在泰国的法官，不适用冲突规范所指定的其内容无法查明的法国法，而适用与之相近的德国法，原因是他自信他所弃之不用的法国法的规定是不令其满意的，这有时会导致荒谬的结果。[xxxix]因此，在《关于国际私法的联邦法》正式通过时，已将这一段删除。
　　(三)法国
　　外国法的证明制度在法国法中属于法官制定法(judge-made)部分，因此，在这方面，法国最高法院(cour de cassation)所作的决定出奇的多，这些决定形成了法国关于外国法的证明的现行制度。具体而言，法国外国法的证明制度主要由以下几部分组成。
　　1、外国法的适用
　　虽然法国法视外国法为事实，但是由于外国法的适用实际上与冲突规范本身的强制力有关，因此法国最高法院在外国法的适用问题上还是作了颇多前后不一致的决定。
　　1959年在Bisbal[xl]一案中，法国最高法院认为：“由于法国的法律冲突规范，至少当它们规定适用某一外国法律的时候，并不具有公法性质，因此，就此意义上说，应该由当事人请求适用该外国法律，实质审法官不能因其未依职权适用外国法律而受到指责。”Bisbal一案中的当事人系一对西班牙夫妇，由于西班牙法律不允许离婚，因此，他们请求法国法院根据法国法律将他们的分居判为离婚。审理此案的法院显然知道他们是西班牙人，但是，由于双方当事人中无人请求适用西班牙法，所以，法院便适用法国法准许他们离婚。判决后，妻向最高法院上诉，认为审判法院应当依职权适用西班牙法，但最高法院民事庭驳回了此项上诉，其理由是：由于夫妻任何一方未曾请求实质审法官适用禁止离婚的西班牙法律，因此，妻无权抨击原审法院的判决。
　　但随后，最高法院又在1960年的一项判决中对上述观点作了修正。在1960年3月2日的判决中，[xli]针对上诉人由于下级法院依职权适用外国法而提起的上诉，最高法院认为它对此无管辖权，即，最高法院无权考虑下级法院在适用外国法上是否有错误，同时最高法院指出，实质审法官可以自行探索应适用的、未被双方当事人援引的外国法。这一判决在此后的相当长的一段时期内成为有关外国法适用的指导案例。但在1982-1984年间，最高法院又改变了其立场，在此期间的某些判决中，最高法院表明了它将在当事人不能自由处分权利的领域中重新考虑不依职权适用冲突规范的意图。[xlii]然而到了1986年，最高法院又坚持认为：在一些特定的情形中，法院有义务依职权适用外国法。[xliii]1988年，最高法院的这一态度表现得更为坚决，它在当年的Rebouh和Schule这两个案件的判决中都认为，即使一个冲突规范尚处于争议中，法院也必须依职权决定是否适用外国法，如果法院未能这样做，则可以因此针对实质审法院的判决提出上诉。[xliv]最高法院的这种态度似乎表明：法院应当在所有的情形中都一律依职权适用外国法。但两年后，最高法院又转而采取一种较为执衷的态度。在1990年的Coveco一案中[xlv]，最高法院认为：如果当事人未请求适用外国法，那么则不能以法院应依外国法而非本地法作出判决为理由提出上诉。最高法院的此项决定成为目前法国关于外国法适用的一般规则，即，审判法院没有义务依职权适用外国法，除非争议事项系由一国际公约规定并取决于该公约的规定，或者当事人对于争议事项没有自由处分权。至于当事人的“自由处分权”这个概念，其含义在法国法中是不甚确切的。通常，合同、侵权和财产事项(包括婚姻财产和继承)，被认为属于当事人有自由处分权的事项，而身份和能力则属于当事人无自由处分权的事项。[xlvi]
　　必须强调的是，在法国，即使对外国法的依职权适用也不能改变外国法的事实性质，因为“法国法官只须了解法国法律，任何其他法律对他来说都不能具有一项经过颁布的法律的强制性。外国法律只是诉讼案件的一种简单事实，象其他事实一样是可以辩论的”。[xlvii]法国新民事诉讼法典第16条第1款规定：“在任何情况下，法官都应要求各方遵守对审原则，同时法官自己也必须遵守对审原则。”所谓对审原则，就是指法院的所有判决都应当由一方当事人申请，经双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的。“对审原则的实质是要求法院对争议的裁决应当是在双方当事人参加辩论的情况下所作出的，即法院的裁判必须是以当事人双方的辩论为基础，只有双方当事人参与并对案件事实予以充分陈述的情况下所作的裁决才是符合自然法的。”[xlviii]以此为依据，法国最高法院民事庭认为：在任何假设情况下，如果法官要依职权适用外国法，他应该要求双方当事人对此表明看法。此外，如果外国法的适用取决于某些事实，而在诉讼过程中并未提出这些事实，则法官不能依职权适用外国法。[xlix]
　　　2、证明责任与证明方式
　　在谁对外国法的内容负证明责任的问题上，法国最高法院的判例也呈现出较大的变化。最初，依Lautour-Thinet规则，[l]对外国法负证明责任的人系其诉讼请求取决于该外国法的那方诉讼当事人，而非提出外国法申辩的一方。也就是说，如果原告针对一发生在外国的侵权行为提起诉讼，而被告申辩应适用外国法，则原告必须对证明外国法负责，即使他希望适用法国法。当然，这一规则也有一个例外，就是当主诉请求取决于法国法的规定，而被告提出一个不具可接受性的申辩时，则被告必须证明该申辩依据外国法的规定是一项有正当理由的申辩。对此，法国最高法院在Thinet一案的判决中是这样表述的：证明外国法的责任确实由其主张取决于该法律的当事人承担而不是由援引该法律，即便是为了辩护而援引该法律的当事人承担。……但在本案中，任何一方当事人均未主张主诉请求取决于外国法，援引外国法的唯一法律问题是公司(主诉中的被告)提出的不可受理的理由，这些公司应负责证明该外国法的内容。[li]根据Lautour-Thinet规则，如果诉讼请求取决于外国法的那方当事人未能证明该外国法，则将产生如下后果：①外国法的未能证明被认为可归咎于负证明责任的那方当事人，系该当事人的过错或缺乏勤勉，则该当事人的诉讼请求将被驳回；②外国法在其一般内容上的欠缺，即外国法的未能证明系因该外国法确实不可能得到证明，则法院将适用本地法。[lii]
　　Lautour-Thinet规则事实上所起到的效果是，一方面它促使了一方当事人努力去证明外国法，而另一方面，对方当事人则可以通过提出外国法申辩而尽量拖延时间。有鉴于此，1993年，法国最高法院废止了该规则，并在Amerford[liii]一案中确立了新规则。新规则的内容是，当诉讼事项为双方当事人有自由处分权的事项时，请求适用外国法的一方必须通过外国法的证明来说明适用该外国法将产生与适用法国法不同的法律后果。否则，法国法将作为本地法被适用。Amerford一案系发货人因货物受损而对承运人提出的违约之诉。被告主张应适用美国伊利诺斯州的有关法律，原告对此无异议。依此情形，根据Lautour-Thinet规则，应由原告证明该州的法律，因为原告的诉讼请求取决于该法律。但是，依据新规则，最高法院认为应由被告——主张适用外国法的一方——来证明伊利诺斯州的法律与法国法的区别。比较而言，新规则具有简便易行的特点。因为，适用新规则使法院无需再去判断未能证明外国法系负有证明责任一方的过错还是由于外国法本身的不可证明性。依据新规则，无论出现哪种情形，都将一律导致本地法的适用。这就使证明责任的规则与外国法的适用规则一致起来。
　　法国法由于总体上视外国法为事实，因此其证明方式非常灵活，原则上所有的证明方式均可采用。不过，最常用的方式是“习惯证明书”(certificats de coutume)。这种证明书是由专家，通常是外国律师出具的关于外国法律制度的书面意见，并附上相应的文件，如翻译成法文的外国立法或司法决定。法官可以给当事人规定一个外国法的证明期限。如果双方当事人都提交了“习惯证明书”，而这些证明书的内容又相互冲突，则法院将负责决定哪一个是正确的。
　　3、法官查明外国法
　　在法国，当事人可以请求法院就外国法进行必要的调查，法官也可以主动进行探究并且要求作出专家鉴定或咨询，因为法国最高法院承认各级法院有权查明某一外国法的含义和意义。法国法官对外国法的查明主要体现为以下三方面：
　　(1)当外国准据法不是一个清楚明确的法律条文，而是比较确定的判例时，法官就应该确定判例的确切观点；如果判例是非确定性的，则法官将根据现有资料推理，从而估定外国法院的可能的解决办法。[liv]
　　(2)法官对当事人提供的证明书进行解释。通常，法官看到当事人提供的文件后，可以对文件中当事人在引用法律条文或判例时所作的解释予以纠正。如果双方当事人提供的证明书互相矛盾，法官甚至必须对有争议的法律问题重新解释。[lv]在解释的过程中，法官并不是对当事人提供的证明书进行消极的评论，他要根据所引用的法律条文或判例进行推理，并得出他认为是正确的解释。
　　(3)法国法官的解释权和核查权有时要针对外国法律的有效性的条件本身，确定在外国实际上现行的法律。[lvi]
　　4、因外国法而上诉
　　在法国民事诉讼制度中，上诉是由上诉和上告(pourvoi en cassation又称申请撤销)两种不同的方式组成。因此，就外国法而上诉也分为两种。
　　(1)由外国法提出的上诉
　　法国民事诉讼制度中的上诉是当事人申请不服一审判决的最普通方式，上诉案件由专门的上诉法院审理，因此上诉制度本身具有单一化的特点。依据法国上诉制度的规定，关于事实问题只能上诉至上诉法院审理。由于外国法被视为事实问题，因此，对于初审法院的外国法的适用错误只能由上诉法院管辖。一方面，当事人可以以初审法院对外国法的解释错误提出上诉，另一方面，当事人也可以通过首次援引外国法的适用作为上诉理由。虽然《法国民事诉讼法典》第564条规定，为了保障审级利益，原则上不允许当事人在上诉审中提出新的主张。但是，当事人在上诉中首次援引外国法的适用能力，不被视为一项新的诉讼请求，而是作为一种新的诉讼手段提出来的。因为《法国民事诉讼法典》第565条规定，上诉所提出的请求如果与向初审法官提出的请求目的相同，即使其法律理由不同，也不是新的请求。也就是说，援引外国法律的适用只是解决诉讼请求所提出的问题的一种手段。
　　(2)由外国法提出的上告
　　上告是指当事人对于不适用其他申请不服方法的终局判决，以该判决存在法律上的瑕疵为由，所提出的非常性上诉方式。上告只是对法律问题的确定有遮断力，故它不属于完整意义上的上诉方式。[lvii]上告案件由最高法院管辖。由于外国法的事实性质，因此法国最高法院拒绝审查事实审法官对于依据法国冲突规范应该适用的外国法做出的解释。否则会导致越出最高法院权限之外的核查。但是，尽管当事人不能以违反外国法的适用为根据上告至最高法院，最高法院却可以接受以违反冲突规范为根据的上告。即，“如果在上告中声称被指控的判决没有适用在正确解释冲突规范的情况下应该适用的法律，则最高法院予以受理。因为这里涉及的是对法国规则的解释，但此前，必须在上诉法院对冲突规范的含义问题进行辩论，即在诉讼当事人的理由中提出该问题，否则，上告不能为最高法院接受。”[lviii]
　　此外，当事人也不能在法国最高法院首次援引外国法的适用能力，因为最高法院审理的是判决，而非诉讼案件，“最高法院只审查法官对向其提出的问题是否给予了不符合最高法院所了解的或有责任阐明的、但不需要查询其内容的法律的答复。”[lix]不过当事人可以以对外国法律条文的歪曲(denaturation)为由上告。“歪曲”是法国法在合同方面使用的一个概念，系指对一书面文件中具有明显清楚含义的术语的错误解释。这一用语被最高法院民事庭类推适用于对外国法的错误解释，从而最高法院可以对下级法院关于外国法的明显错误进行干预。但这一例外规则很少被实际使用。因为最高法院总是以拒绝审查对外国法的解释的态度表明，它无意对此进行干预。以下事实特别能说明这个问题。
　　1966年最高法院拒绝在一宗判决中对一上诉法院将德国民法典第1717条规定的“共同生活”等同于法国民法典第340条规定的“公开姘居”的做法视为对德国法律的歪曲。[lx]这个判决很出人意料，但这无疑说明了法国最高法院对待外国法的审慎态度，即使是实质审法官滥用了他们的自由裁量权。
　　(四)美国
　　自1966年，《联邦民事诉讼规则》第44.1条被采纳以后，美国各州关于外国法的证明制度得到了统一。目前，在联邦法院，外国法的证明程序如下：
　　1、由当事人提出外国法申辩
　　依据F.R.C.P44.1的规定：一方当事人欲提出一项关于外国国家法律的争点时，应当在其诉答文书中给予通知或其它合理的书面通知。之所以要求当事人就外国法给予通知，主要是为了避免给法院和对方当事人造成不公正的突然袭击，不过通知中所含概的外国法的信息量应当达到何种程度则是一个在司法实践中见仁见智的问题。有些法律系统评注认为，通知必须详述争议中被认为取决于外国法的部分，并指明是哪个国家的哪些法律。[lxi]但是，规则并不要求依赖于外国法的当事人在他申辩的最初阶段就表明他的意图，他可以在一个合理的期间内提出外国法申辩，而外国法的信息量则取决于作出通知的时间。通知作出的时间越晚，外国法的资料应越详细。此外，在通知中应当以恰当的援引的方式说明相关的外国法(法典、制定法或判例)确实存在。如有必要，通知还应就该外国法提供充分的背景资料以便对方当事人能够就该外国法进行辩论，并使法院能够决定该外国法是否具有可适用性。规则44.1并未对通知的期间作具体的规定，因此，在这方面，法院可以自由确定，法案修订顾问委员会(Advisory Committee)建议法院考虑以下因素：案件所处的阶段，未能及早通知的原因，提出外国法对本案的重要性。[lxii]如果没有减轻情节，不允许当事人在审前会议结束后提出外国法申辩。
　　2、法官决定外国法
　　规则44.1规定：法院，在决定外国法上，可以考虑任何相关材料或来源，包括证言，无论其是否由一方当事人提供及是否符合《联邦证据规则》的可采性规定。这个规定主要是出于诉讼经济的目的。如果严格地遵守证据规则，专家证词必须接受交叉询问，这样就使外国法的证明变得十分烦琐、昂贵。准许引入不具可采性的外国法证明方式减轻了当事人的负担，同时该规定也准许法官自行研究可适用的外国法。顾问委员会认为：法官有权，但非强制性地，自行调查外国法。[lxiii]当事人关于外国法的证明最常用的方式是，提供附相关外国法原件副本及英译本副本的专家宣誓书或专家证言。不同的法官对当事人提供的外国法信息量的要求各不相同。在一个案件中，法官认为当事人提供《日本民事诉讼法典》有关条款的翻译文本就足够了，[lxiv]而在另一个案件中，关于法文“lesion corporelle”(身体伤害)这一术语，法官要求当事人提供法国权威专论、法国官方杂志、法文条约草案的翻译文本及法英普通词典和法英法律词典。[lxv]而在Kalmich v.Bruno一案中，原告提供的一份未经宣誓亦未经交叉询问的南斯拉夫法学家的意见书，即被法官认可了。[lxvi]虽然规则44.1允许法官就外国法自行调查，但在司法实践中，法官通常都是根据当事人提供的材料作出判断，很少主动查明外国法。
　　3、未能证明外国法及外国法适用错误的后果。
　　由于一方当事人在决定提出外国法申辩前，都会对外国法有一定的了解，因此通常，未能证明外国法的情形很少发生。从理论上看，未能证明外国法会产生驳回诉讼或适用本地法两种后果，至于实际产生何种后果，则由该外国国家法律制度的性质决定。如果属于普通法国家，则法官推定适用美国法；如为非普通法国家，则产生驳回诉讼的后果。由于规则44.1规定，法院关于外国法的决定应当被视为关于法律问题的决定。因此，当事人可以就外国法的适用错误提起上诉。而且，上诉法院不受地区法院所获得的关于外国法资料的限制，在审核外国法材料方面上诉法院与审判法院有同等的自由。[lxvii]
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