2018私人执法

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　　摘; 要：[原注]本文译自4 Journal of Legal Studies 1 （1975），本文翻译获Journal of Legal Studies授权。 该文亦系美国国民经济研究局（NBER）研究报告第62号（1974）。本研究获国家科学基金会（National Science Foundation）提供给美国国民经济研究局的法律经济学研究基金的资助。但本文并非国民经济研究局官方出版物，因该文尚未经国民经济研究局严格的出版评议，包括未经该局董事长同意。芝加哥大学产业组织和法律经济学研究组、国民经济研究局西部暑期研讨会、康奈尔大学法学院法律经济学研究组人员对本文初稿提出了建设性评论。作者当时分别为芝加哥大学法学院经济学教授和法学教授。　　关键字：法律执行，私人执法，自力救济，公力救济
　　在一般观念中，执法被视为由公共机关垄断，但在一些经济学家看来，执法权究竟属于公共机关抑或私人并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则。本文系统阐述了私人执法的经济学。第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论，涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符，尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录则探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。
　　经济学家在关注法律规则的内容时，也将注意力转向法律执行的过程。[1]执法经济学研究中一个重要问题是公共与私人执法者之间适当且真实的责任划分。最近，这一问题因加里·贝克尔和乔治·斯蒂格勒一篇倡导执法私人化的文章而引起强烈关注。[2]按他们的建议，私人和公司可调查违法，逮捕违法者（包括刑事罪犯），以及提起法律诉讼以矫正违法，包括刑事检控。倘若成功，私人执法者有权保留该诉讼的全部收益——例如，已决犯缴纳的罚金。不成功的执法者则需补偿被告的法律费用。
　　尽管贝克尔和斯蒂格勒的建议初看起来似有革命性且完全不切实际，但反思后会发现私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征：例如，在合同法、侵权法和财产法的执行中，国家的作用本质上仅限于提供一个法院系统；事实上大多数正式和非正式合同得以“执行”只是因与违约者断绝未来交易之潜在威胁。雇主在发现员工“违法”时将其解雇而阻止员工的腐败和渎职行为。直至最近，对[追捕]危险或有害动物的赏金（bounties）很平常，而这种赏金制度具备贝克尔和斯蒂格勒建议的私人执法制度的本质特征。[3]许多法律，特别是反托拉斯法，都既可由私人又可由公共机关执行；正如我们所见，当代反托拉斯集团诉讼具有贝克尔—斯蒂格勒建议的本质特征。警察部门、国内税务署和其他公共机构向举报人支付赏金即为私人执法一例，此处构成公共执法之补充。敲诈系私人执法的另一例子，即便为非常规例证——敲诈者劝诱受害人即法律或道德规则的违反者，向其支付相当于违法者愿意支付以逃避惩罚的数额之金钱。事实上惩罚已实施，只不过它支付给发现违法的私人执法者。贿赂与此非常相似。
　　数个世纪以来，实际上英格兰（以及无疑还有其他国家）的刑事和行政法规（regulatory laws）的执行遵循了贝克尔和斯蒂格勒建议的模式。议会和市政机构（不仅私人公司和个人）就违法者的逮捕和定罪支付赏金，且在以罚款制裁违法的情形下，罚金在皇家和执法者之间分配。没有检察官，且警察也只在名义上是公共的。[4] 这种私人执法制度在19世纪逐渐废除，尽管至今其痕迹依然留存。同样在现代美国，私人执法远没有贝克尔和斯蒂格勒主张得那样广泛有效。根据最近的发现，对效率的考虑在塑造法律制度结构及其参与者行为方面起着重要作用，故在最优和实际之间所声称的差异至少令人心生困惑。[5]最近一篇文章探索的替代可能是，私人执法基于效率原因事实上明显优于公共执法的领域，要比贝克尔和斯蒂格勒相信的范围更狭小；也许执法在公共和私人部门之间的现有划分接近于最理想的分类。
　　第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。[6] 第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论，涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符，尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。
　　一、执法活动的一个模型
　　（一）私人执法行业的均衡条件
　　我们把执法行业的产出界定为对违法者的逮捕和定罪。违法者不仅包括刑事罪犯也包括实施侵权、违约、触犯反托拉斯法的人等。但为简便起见，我们把正式阐述限定于刑事犯罪的单一类型，此时每一单位的产出要求对违法者逮捕且定罪。[7]产出（A）使用两种投入来生产：以不变的单价r可雇用人力之总和（R），以及刑事犯罪的投入（O）。执法产出函数为
　　A = A（R，O） （1）
　　此处R和O同时增加会提升该行业的产出（即R和O 的边际产出假定为正）。[8] A以相当于已决犯交纳罚金的价格被出售给国家。（此后我们将考虑违法者的罚金与执法者收益不等之情形，例如违法者被监禁而执法者从国家接受赏金。）既然违法者系一种潜在收入来源，则该资产所有权问题便产生了。我们首先假设贝克尔—斯蒂格勒分析暗示的所有权方案：逮捕违法者并对其定罪的第一位执法者有权接受罚金。[9]在第二部分我们将修改这一假定，并分析执法对替代性财产权分配方案的影响，诸如受害人权利或国家所有权。
　　为进一步简化分析，我们采取行业固定规模收益（constant-returns-to-scale）的产出函数，那么（1）可改写为
　　A = （R/O） （2）
　　此处p = p（R/O）系逮捕和定罪之概率，它反过来又是资源对违法比率（R/O）的正函数。[10]作为替代，p只为逮捕和定罪与违法数量之比。
　　威慑的经济学理论预测违法数量将随逮捕和定罪概率上升及处罚加重而下降。[11] 即，
　　O = O（p，f） （3）
　　此处？O/？p = 0）且为违法数量的递增函数（即D“ 0）。[21] 若此时社会损失随p和f而最小化，则罚金将确定为可追缴的最大额（f*）且L将随p而最小化。[22]但是，随着p上升，违法减少导致边际损失的下降须与提高p的边际成本（假定为正）保持平衡。随违法数量减少而日渐增加的执法成本，产生了我们最后的假定：
　　（6）从社会损失函数推导出的最优违法数量始终为正。[23]
　　假定（4）、（5）和（6）仅为人们在真实世界中观察的形式化——即违法数量为正、以及处罚与逮捕和定罪相结合的执法制度。
　　我们第一步将确定私人执法框架下适当的罚金。然后我们会比较在公共和私人执法框架下这一罚金点上的逮捕、违法数量等。
　　在私人执法约束条件下，即依如下条件
　　f-r/（O/R）p = 0 （7）
　　就p和f而言最小化社会损失函数（6），产生第一顺序均衡条件
　　= （8）
　　此处？L/？f和？L/？p系因f和p轻微上升而引起的社会损失变化。[24]（8）的左项表示为保持社会损失不变、应对f每单位变化而令p变化之比率，而右项则代表执法者针对f每单位变化而改变p的比率。[25]注意当（8）成立时，-（？L/？f）/（？L/？p）为正，因为（8）的右项始终为正。
　　就该均衡条件及其对私人与公共执法的影响，为提供一种更直观的理解，我们引进社会损失无差异曲线（SLIC，即social loss indifference curves）的概念。给定的社会损失无差异曲线表明产生恒定社会损失的p和f的各种组合，其斜率为
　　= = （9）
　　此处 = p‘·（R/O）/p，且 = - （p/o）。[26]社会损失无差异曲线的位置和形状的确定如下。在可追缴最大的罚金数（图3中f*处），找出令社会损失函数（局部）最小化的p，并重复寻找越来越小的罚金点。图3中标为？L/？p=0的曲线系就f不同值时令社会损失最小化的p值之点的轨迹。这条曲线（典型地）反向倾斜（negatively sloped），表明在最优公共执法制度下f外生性提高导致p下降。[27]这一结果与私人执法制度下f提高对p的正效应形成鲜明反差，图3中以正向倾斜的P 曲线来说明。当f0的假定）时社会损失会下降，则 表示比 等更低的社会损失。更一般而言，图3中无差异曲线越往右移，社会损失便越小。图3中最优的p和f可通过如下方式得到：利益最大化的执法者为应对f改变而增加p的比例，等于为保持社会损失不变随f增加p所必须提高的比例。[30]这出现于图3中X点，此处最优罚金和概率分别为 和 .然而，在这点上，无差异曲线正向倾斜，意味着p减少会导致更低的社会损失（？L/？p0）。最小社会损失在 点沿图3中标为？L/？p=0的曲线出现——且沿此曲线P值 （= ）小于私人执法所产生的相应的P（= ）。换言之，在私人执法框架下人们可为的“最优”行为，是设定罚金等于 ，[31]但在 点上人们会观察到更高的逮捕和定罪概率（  ），且私人执法时比最优公共执法框架下更大的社会损失。[32]
　　过度执法（overenforcement）原理的直观解释简单易懂。如逮捕和定罪的概率为1，则最优罚金应设定等于非法行为的社会成本——即犯罪预防的价格。如果犯罪预防因犯罪带来的损害增加而价格上升，则最优罚金应同额增加。这一点执法者能在面对需求曲线的上移而感受到，且其具有增加犯罪预防资源之效应，正如在普通产品情形下需求的增加那样。因为在最优罚金制度的设计中，当逮捕和定罪的概率小于1时，罚金被设定为高于非法活动的社会成本，但这并不意味着因其价值相对其他活动增大而应追加资源投入至该活动，而只是作为一种试图实现这些资源最小化的设计，这样困难便产生了。从社会的立场来看，如此设定的罚金把错误信号传递给私人执法者。在公共执法的情形下，高罚金无需被视作对犯罪预防投入更多资源的一个信号，因为公共执法者并不受限于像追求利益最大化的私人那样行动。[33]
　　在说明私人执法没有最优公共执法有效率时，我们并未认定宁可公共执法而不选择私人执法之情形。那需在私人执法与现实、却非最优公共执法之间进行对比，而若不借助公共企业行为理论则很难比较。尽管如此，过度执法原理对解释那些旨在限制执法活动规模的政策相当有用，正如第四部分表明。
　　二、模型的一些扩展
　　上一部分发展的私人执法模型包括许多限制性假设，诸如执法是竞争性的，法律请求权依先到先得基础分配，对执法者不征税，处罚皆采罚金形式，以及执法错误从不发生。这些假设现予放宽。
　　（一）垄断执法
　　若私人执法行业是垄断性而非竞争性的，则要考虑执法水平提高会减少违法数量的事实。结果将是比竞争条件下更少的定罪和更高的利润。[34]
　　垄断者就R而言最大化
　　= f = rR （10）
　　这就产生了
　　f = （11）
　　若
　　= （ ）/（ ） （12）
　　且O *），即便需求为无限弹性。在 点边际成本超过平均成本，一位利润最大化的垄断者将减少执法直至边际成本等于f.[37]垄断相比竞争将因此与更少的逮捕和定罪、更大量的违法、以及更低的逮捕定罪率相联。[38]
　　垄断条件下最优罚金和执法水平，通过在（11）规定边际收益等于边际成本的约束条件下社会损失函数的最小化而确定。这产生了如下第一顺序条件。[39]
　　= （13）
　　（13）的左项是社会损失无差异曲线的斜率，右项 （总为正）是垄断性执法者针对f增加一个单位而提高p之比例。图5说明了在垄断和竞争条件下最优p和f之确定。P 为垄断性执法者行动的约束，P 为竞争性执法行业之约束。既然在每个f点利润最大化的p在垄断条件下都比竞争条件下更低，且垄断性执法者为应对f增加以追求最大化利润而提升p之比例也比竞争条件下更低，[40]则垄断性执法者便得出一条更高的社会损失无差异曲线（即更低的社会损失）。我们强调指出即便在垄断条件下过度执法也能产生，因为在社会损失无差异曲线正向倾斜的区域内该曲线与PR曲线的相切点仍可出现，因此人们可发现产生较低社会损失的更低的p（f不变）。
　　图5
　　总之，私人竞争性执法（财产权仅依先到先得基础获得）与垄断者或卡特尔的私人执法相比，产生了更多的源自犯罪的社会损失（考虑所有相关成本）。尽管最优罚金在竞争性执法比垄断性执法条件下更小，但均衡点p可能更大或更小。在图5中， 大于 但这一般并不必定为真。这一发现修正了我们早期的结果，当时我们认为就给定的f而言p值在竞争条件下始终比垄断条件下更大。当罚金也为内生性时，它在垄断条件下将比竞争条件下更高。这将导致p的增加，且再也不可能预测p在垄断时将更小。
　　（二） 法律请求权中国家和受害人的财产所有权
　　在著名的免费获取资源的分析中，竞争会使产出水平“过高”，因为社会边际成本超过竞争性产出时的价格。问题在于财产权缺位。若有人拥有这些资源，则他为收益最大化而收取资源使用的价格将会形成社会边际成本等于价格的产出水平；作为替代，使用免费获取资源的企业卡特尔则通过企业相互施加的外部技术不经济之内部化、减少产出直至社会边际成本等于价格而实现收益最大化。[41]类似地，罚金相同时竞争性私人执法比垄断性私人执法产出更多的唯一原因在于，在前一情形下无人对违法拥有财产权（除依先到先得基础获得之外）。若作为替代国家拥有所有违法的初始权利（类似前面免费获取资源的所有权）并且将其向私人执法者拍卖，则可表明给定罚金为 ，每一逮捕和定罪的收益最大化之收费将等于边际成本与图4中 *点的平均成本之差额。这样，竞争性执法加上国家（或一私人公司）对违法的初始所有权将产生 *的产出，即垄断性执法者生产的相同产出。[42]然而，国家收取的费用相当于对执法者产出的征税，并且既然这种“税收”创造了违法者缴纳数额与执法者获取之间的差额，则它便提供了贿赂和腐败的动机。（见下一小节）
　　关于法律请求权中财产权另一种可能的制度是将其分配给违法的受害人。[43]拥有起诉违法者排他性权利的受害人可试图自行逮捕违法者并将其定罪，或雇佣私人执法者，或将其权利转让给一位执法者，或克制不予执法。首先作一估计，受害人执法（假定存在大量受害人和利益最大化行为）将产生一个位于图4 和 *之间的逮捕和定罪水平。受害人执法消除了与几位执法者追捕一位违法者时努力和成本的重复相关之外部不经济；但是没有任何受害人有足够大的市场份额令违法者对其执法活动的消极反应内部化。[44]然而，这只是部分分析。我们已发现私人垄断性执法（或最初将所有权利赋予国家）导致私人执法收益最大化的一种执法水平。由此得出，获得所有受害人权利的公司能向每位受害人提供比他在其他任何替代性执法中预期所获的更高价格——故所有权利应由单一的公司获得。它无需自行实施所有或任何实际的执法——它可将权利转卖给执法者或要求其为每一位定罪的违法者支付“特许费”——但无论如何，每位违法者的价格都将确定在这样的水平，在此水平上依受害人权利的竞争性执法制度应予起诉的一些犯罪未被起诉。
　　该行业资产在可索要垄断价格的单一公司控制下将更有价值，但这并不是说每一市场的均衡条件（反托拉斯法缺位）皆为垄断性。在一个普通市场中，索要垄断价格会诱导新对手进入，且这一期待降低了垄断的预期利润，而当考虑获取垄断的成本时还常常会减至低于竞争性运作的预期利润。既然公司不能随意生产违法者（源于捏造违法的问题，稍后讨论），因此不存在“进入”执法市场的威胁。在执法市场中运作的权利限定于犯罪的受害人，且被起诉的违法数量由获得受害人所有权利的单一执法者控制。
　　概而言之，如果对违法者的财产权由国家（或一个私人垄断者）获得，再以利益最大化的价格转让给执法者，那么竞争性执法将导致与垄断者执法（见图5）同样的解决方案。因此，这种财产权形式的经济功能就是导致比没有这些财产权的竞争性执法更小的源自犯罪的社会损失。不出售给单一（即垄断）执法者的受害人财产权将导致因财产权缺位引起的外部不经济部分地内部化。图5中p与f相关的曲线大概位于P 和P 之间，并因此受害人执法的社会损失将小于财产权缺位时的社会损失，但大于财产权分配给国家或由单一执法者获取时的社会损失。然而，在我们所有私人执法的例子中，都会产生过度执法。这之所以发生是因为在图5的均衡位置上，不管私人执法安排如何，社会损失无差异曲线皆正向倾斜，因此人们总能发现一个产生更小社会损失的更低的p点，f保持不变。
　　依先到先得基础将权利授予执法者的制度产生的一个另类问题是，允许违法者通过自首和接受执法者有权获取的罚金或赏金而令法律威慑无效。自行缴纳罚金洗掉刑罚，并允许其不负担任何处罚成本而保留非法行为之收益。这种私人执法观念的滥用原则上可通过剥夺违法者作为执法者获取赔偿的权利、或将执法的排他性权利授予犯罪的受害人而防止，但两种方法皆无法摆脱实际困难。很难防止违法者雇佣一位执法者作为其代理人来告发他并接受报酬，或在受害人权利的制度下阻止利用雇佣的执法者从受害人处购买执法权（当然，执法者代理违法者未被揭发）。
　　解决这一问题最简便的方式可能是，赋予犯罪的受害人向执法者或违法者主张其被违法者剥夺或破坏的任何财产的价值之权利。但这种解决方式并不完全适当。困难在于违法者通常处于一个相比其他执法者而先发制人的位置；若其知悉执法者正逼近他的风声，他可先自首而后获取报酬。这种可能性促使违法者抵销了执法效应，即使对受害人赔偿必需且有效时。考虑如下例子。违法者夺走财物价值为10美元，逮捕和罪的概率为0.01，而罚金为1000美元。违法者知道，他犯罪100次可能被惩罚一次；并假定当逮捕即将来临时，他总是先自首而后获得报酬。那么对该犯罪的有效惩罚就不是1000美元，而是10美元（必需的赔偿），且每次犯罪的预期惩罚成本并非10美元而只是10美分。
　　（三）对执法者征税
　　原则上，人们可设计一种对执法者征税的制度，结合财产权制度，诱导执法者将其执法活动降至p位于？L/？p=0曲线的水平。[45]税收将令需求曲线在不减少f的情形下左移，执法者能感受到这点，从而削弱了法律的威慑效应。然而，税收会造成违法者支付与执法者所得之间的差额，并因此为贿赂和腐败创造有吸引力的机会，因为若被逮捕的违法者和执法者就一项低于法定罚金但高于罚金与税收差额的报酬私下协商，则双方皆有改进。贝克尔和斯蒂格勒对公共执法提出的一个主要批评，是它创设了贿赂和腐败的动机，因为执法者执法所获收益通常小于违法者可能的罚金，[46]但若为将执法水平降至最优而对执法者征税，则此种批评就不再是支持私人执法的有力论据了（取决于征税多少）。从另一种意义而言私人与公共执法的区别就变得模糊了——私人执法的特征和效果将变得依赖、至少部分依赖于公共干预的形式，尽管干预的形式比管制或公共所有权更温和些。
　　关于对执法者征税造成的贿赂问题还有两点需明确。首先，若权利依先到先得基础分配，则该问题将不太严重。违法者将不愿意贿赂一位执法者，因为这种贿赂并不能为其购置绝对的刑罚豁免权——任何其他执法者完全可自由对该违法者启动诉讼程序。然而，第一位执法者有时垄断了控告该违法者有罪之信息，此种情形下第二位执法者逮捕该违法者的概率就很微小。
　　第二，对任何交易征税皆有创设贿赂之可能——雇员有贿赂雇主（通过以部分工资为回扣）不代扣其部分工资支付联邦个人所得税之动机——但我们通常不认为贿赂的可能性是反对征税的重大理由。这部分是因为似乎没有良好的替代选择，部分是因为贿赂本身也许能通过适当的处罚而威慑——的确，贿赂是一种刑事犯罪。[47]假设对执法者的贿赂可通过处罚而有效并以适当成本防止，[48]则我们便无需过于担心对执法征税创设的行贿动机——但出于同样原因，贿赂问题将不再成为对公共执法引人注目的批评。
　　（四）监禁和其他非经济制裁
　　一旦我们放宽了最优刑罚制度仅由罚金构成的不现实假设，行贿的动机便就出现了。当监禁和其他并非从违法者向执法者简单转移支付的制裁方式引进时，若存在私人执法的足够动机，则国家就有必要向执法者提供赏金。49假设最优刑罚制度仍包括严厉处罚与低逮捕、定罪率的结合——这是一个现实假设，即便处罚加重不再被视为无成本——随着执法者投入资源去逮捕违法者并对其定罪，且提高p至其（低）最优水平之上，则完全等于对违法者处罚成本的赏金将诱导过度执法。然而，若为降低执法至最优水平而将赏金设定小于f，则对违法者的处罚成本与执法者收益之间就会出现差额，贿赂和其他腐败的机会就将导入。但是，这个问题可能并不会比仅处于罚金制度下更严重。赏金即使小于对违法者的处罚成本，仍可能超出违法者的支付能力，因为正是违法者资源的有限性要求首先依赖非经济制裁。
　　（五）执法错误
　　在发展第一部分的私人执法模型时，我们不现实地假定执法运作不发生任何错误。一旦该假定取消，则执法行业，不论是公共抑或私人执法，显然有两种产出：对有罪者和对无辜者定罪。第二种具有负面社会价值。即使对已决犯的刑罚只是纯粹的转移支付，从社会立场来看起诉消耗的资源也被浪费；50 法律的威慑效应亦被削弱了。51这种社会错误的产出——对无辜者定罪——在私人执法框架下比在公共执法框架下可能更大还是更小呢？