2018手机垃圾短信广告违法性初探

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　　内容提要
; 手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，为我们的通信交流带来极大的实惠与方便，目前，手机短讯成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。它为手机族开启了全新的传讯界面，实现了两个用户之间最直接的信息交流。这种个性化服务很受一些时尚人群和商界人士的欢迎。然而，时尚也便意味着年轻，作为一个新生事物，它同样存在不完善的一面，在我们充分享受着手机短信的方便带来的喜悦时，垃圾短信广告可谓无孔不入，使我们也无奈地接受着各种垃圾短信的侵扰。我们看到，同样是广告，传播健康、发展的公益广告到目前为止在手机短信息中并没有多少，可垃圾短信却已是源源不断。垃圾短信的泛滥已经严重损害了手机用户的权利，如何能把“最直接的信息交流”这把双韧剑用好，让用户对手机短信息彻底放心、称心，不再有苦无处诉呢？本文从手机短信息的特点和功能入手，对手机垃圾短信广告进行了法律分析，就短信息广告在客观上给手机用户带来的干扰是否构成法律上的侵权以及是否承担民事责任、侵权行为的表现形式及如何认定侵权行为主体与客体、以及手机短信息广告侵权民事责任的归责原则及责任承担等问题进行了粗浅的探讨。最后，对其手机短信广告侵权的救济方式提出自己的一些见解，认为克采取事前救济和事后救济的方式加以解决。
关键词：短信息、垃圾信息、侵权行为主体与客体
一、手机短信广告功能的利弊
在被称为信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往任何一个年代都要来得迫切。随着科学技术的迅猛发展，手机通讯以其经济、方便、快捷、私秘程度高等优势也日渐“平民化”。近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。据电信部门权威解释，短信息是指：手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。手机短信息目前已成为新世纪最“时尚”的电信增值业务，它为手机族开启了全新的传讯界面，比之中文传呼机，它可以跳过话务员这个合法的“第三者”，实现两个用户之间最直接的信息交流。而每发一条消息0.1元的收费，也远远低于使用手机直接通话。这种个性化服务很受一些时尚人群和商界人士的欢迎。然而，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦。而在这当中，垃圾信息的危害最为突出，使人们正常的安宁生活受到了严重干扰。
二、手机短信广告的特点
　　
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。[1]显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。[2]相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：
1、短信息内容的不可区分性
　　传统的广告媒介是面向社会公众传播信息，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一种通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的是广告还是私人通信信息提前做出区分，从而预先做出处理。
2、短信息接受方式的无奈性
　　短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。
　　3、短信息接收的提示性
每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要。
　
三、垃圾短信息广告的法律分析
由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性等特点，使得手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入。在当前相应法律监管体制不健全的情况下，短信广告侵权事件屡屡发生，而受害方的权益却得不到有效保障。
法制早报网中有一则新闻---《短信侵权需立法遏制》，主要内容是“因联通骚扰短信致女友分手”，2004年4月刚刚到浙江余杭工作的胡志强，在手机入网联通后因不断收到带有色情内容的骚扰信息，导致女友怀疑而分手。2004年10月，胡志强起诉了中国联通有限公司杭州分公司。法院认为胡志强系中国联通有限公司余杭分公司的入网客户，状告的却是中国联通有限公司杭州分公司，两家单位均是独资经营的企业分支机构。原告与被告没有直接利害关系，故驳回原告的起诉。2005年1月，胡志强向杭州市中级人民法院上诉，二审维持原判。2005年4月，他又向杭州市余杭区法院提起诉讼，因为诉讼主体不适格，胡志强不得不撤诉。
类似的骚扰短信强制服务问题绝大多数手机用户都遭遇过，但苦于找不到一个有效的解决途径，广大手机用户（消费者）只能忍受这种短信的无休止烦扰。相对于民事侵权表达方式而言，这是一个全新的面孔。本文将从以下几个方面做粗浅论述：
(一)短信息广告在客观上给手机用户带来的干扰是否构成法律上的侵权以及是否承担民事责任
从以上事例可以看出，骚扰信息显然给人们的正常生活和精神健康带来极大的危害，在这种情况下完全可以认定其为侵权。因为手机用户与运营商之间本身就存在基础民事法律关系，即手机用户与运营商之间的入网协议，正是基于他们的合意行为才引起了二者民事法律关系的产生。单就这种民事法律关系来说，民事法律关系的主体是手机用户和运营商；客体为运营商向手机用户提供因其缴纳话费而产生的服务行为；内容即手机用户和运营商应享有的权利和必须履行的义务。　　
《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人，由于过错侵害国家集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。据此，短信息广告服务商及运营商在此种情况下应当承担侵权民事责任。
然而，由于侵权行为的多种表现形式，侵权行为主体的多重性，故实现救济面临诸多挑战。从以上事例中可以看出，正因为胡先生的诉讼主题不适格，而法院亦无法认定，故屡遭撤诉。
　　（二）侵权行为的表现形式及如何认定侵权行为主体与客体
目前手机短信的发送方式主要有以下几种：手机间点对点发送，通过人工声讯台发送，网站发送和网上软件发送。由于短信的多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化。如：运营商依据自己的便利，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成侵权；网络公司向用户发送各种娱乐短信造成的侵权；普通用户之间发送的一些广告、娱乐信息、黄色信息以及其他短信造成的侵权等等。大量的非法短信一般采用网站和利用计算机软件发送。但不论采用何种方式，所有短信都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机。也就是说，在垃圾短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的企业。而这类企业又包括两类，一种是物理网络运营者NP（NetworkProwder）为用户进行信息发送提供物理基础，主要为电信企业；另一种是介入服务者IAP（InternetAccessProwder）通过租用电信企业的公用通信线路或自己铺设的专用线路为其范围内的用户提供服务@。根据法学的一般原理，客体主要指权利义务所指向的对象，如上一节所述，在短信广告侵权行为中，其客体主要为短信服务商们提供的各种服务。