2018略论侵犯商业秘密罪中的“危害结果”

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　　论文摘要
刑法第二百一十九条规定“有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉……本条所称权利人是指……”长长的条文，不仅概括了商业秘密的定义、权利人的定义，还一一列举了侵犯商业秘密的四种行为。商业秘密是一种无形财产，对其受侵害所造成的危害后果不象有形财产那样容易计算。其损失如何界定，如何认定其危害结果，不同情况下危害结果怎样认定？本文从商业秘密的概念入手，通过对他的“秘密性、实用性、价值性、保密性”四个特殊性质的分析，明确了其损失范围只包括权利人的经济损失，而将权利人名誉、荣誉上的损失排除在外的观点；后又以较大篇幅深入浅出，较系统地阐述了侵犯商业秘密的几种行为及在非常披露、非法使用等四种不同情况下侵犯商业秘密危害结果的认定方法。笔者试图通过的粗浅的文笔给司法者以参考，使其掌握如何正确界定损失范围及几种不同情况下危害结果的不同认定，以求“以不变应万变”，理论联系实际，正确司法。
以上观点，如有不当之处，敬请指导老师指正！
关键词：商业秘密 ; 损失范围 ; 危害结果 ; 认定方法
侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。此种犯罪属于知识产权犯罪，侵犯的是无形财产，其危害商业秘密罪危害结果的认定，是知识产权犯罪的难点，本文试就侵犯商业秘密罪的认定问题，谈一下个人见解。
一、正确界定侵犯商业秘密的损失范围
（一）商业秘密的概念和所具备的条件
根据刑法的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，构成商业秘密必须具备以下几个条件：不公众所知悉——秘密性；能为权利人带来经济利益——价值性；经权利人采取了保密措施——保密性；是技术信息和经营信息、且能用于生产或经营中——实用性。
（二）当前学术界关于商业秘密损失范围的几种观点
商业秘密是一种无形财产，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产犯罪那样容易认定。侵犯有形财产犯罪给被害人造成的损失主要表现为作为犯罪对象有有形财物的损失，这种损失比较容易计算。比如，盗窃罪给被害人造成的损失具体指什么？有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括3个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金、人员和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系；未来的优势是指权利人预期的那部分。有的学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。而根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）第六十五条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产的；（3）造成其他严重后果的。那么，如何计算商业秘密权利人的直接损失？犯罪给权利人造成其他严重后果具体指哪些？
（三）从商业秘密性质上分析其损失种类
笔者认为，商业秘密作为一项工业产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，包括现有的经济利益和未来潜在的经济利益，而不是给权利人带来的名誉和荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。以上我们已分析过商业秘密具有的“秘密性、价值性、保密生、实用性”，其中商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，不同种类的商业秘密给权利人带来的竞争优势也是不同的。比如，有的技术信息能够生产或制造新的产品，因市场对这种新产品的需求而使权利人获得竞争优势；有的技术信息能够增加产量、改进产品质量或者降低成本而使权利人获得竞争优势；管理方面的信息能够改进管理、促进生产要素的优化组合、节约原材料、降低能源消耗、提高劳动率从而使权利人获得竞争优势；而商务方面的商业秘密以商品采购、销售、经销网络和经营渠道为内容，掌握这些信息能够降低原材料成本和商品采购价格、拓宽销售渠道，拥有更多的消费者，这也同样能够给权利人带来竞争优势。而商业秘密的其他几个构成条件，如秘密性、保密性、实用性等都是商业秘密价值性存在的前提条件。如果商业秘密没有采取保密措施，必然不具备秘密性条件，其他人也必然能够知悉掌握该项技术信息或者经营信息，从而将该项技术信息或者经营信息用于生产或者经营中，商业秘密权利人因该商业秘密带来的竞争优势必然逐渐削弱直至消失；同时，如果商业秘密不具有实用性，也就意味着该商业秘密不能够用于生产或者经营活动中，这样该技术信息或者经营信息当然也不会产生竞争能力优势，也不可能给权利人带来经济利益。因此，侵犯商业秘密行为给权利人所造成的损失也就自然表现为权利人因商业秘密带来的竞争优势丧失或在市场竞争中的优势地位受到削弱或者动摇，而这种竞争优势的损害具体表现为对权利人经济利益的损害。所以，《规定》中侵犯商业秘密给权利人“造成其他严重后果 ”只能理解为给权利人经济上造成其他严重后果，而不包括给权利人的名誉、荣誉造成的损失。另外，根据刑法第二百一十九条第四款的规定，商业秘密的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。因此，因侵权行为给商业秘密权利人造成的损失包括所有人和被许可使用商业秘密的人的损失，计算损失时，应当将两部分损失都考虑在内。
二、对不同种侵犯商业秘密行为造成的危害结果的认定
刑法第二百一十九规定，侵犯商业秘密的行为包括以下四种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取取得的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。
侵犯商业秘密一般包括以下几种情况：行为人非法获取他人商业秘密后披露该商业秘密；行为人获取他人商业秘密后，自己已经使用该商业秘密或者允许他人使用该商业秘密并且他人已经使用该商业秘密；行为人非法获取他人商业秘密后，将该商业秘密出售给他人，但购买商业秘密的人还没有使用该商业秘密；行为人非法获取他人的商业秘密，还没有对该商业秘密进行任何处置。
侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。下面仅以侵权行为为标准，分析不同行为方式下的侵权损失情况。
（一）非法披露他人商业秘密危害结果的认定
理论上一般认为，披露是指将权利人的商业秘密向第三人不特定的人公开。披露他人的商业秘密包括三种情况：第一种是告知特定的他人；第二种是向少部分人公开，例如在某种私下场合谈论其不正当手段获得的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是少部分，但从法律上构成听从的一部分，是公众中不特定的部分；第三种是向社会公众公开，通过各种信息传媒，如报纸、杂志广播、电视等手段向社会传播。其中，第一种情况属于非法使用他人商业秘密的情况，后两种披露行为使商业秘密进入公有领域，破坏商业秘密的秘密性，使商业秘密全部价值丧失，权利人因商业秘密而获得的全部竞争优势也丧失殆尽。在这种情况下计算侵权行为给权利人造成的损失时应当包括三方面：一是商业秘密开发成本的损失，二是商业秘密给权利人带来现实经济利益的损失，三是商业密给权利人带来的未来潜在的经济利益的损失。