2018浅论司法独立

2059202

　　内容提要：司法独立与西方法治观念密切相关，其基本内容包括观念层面和制度层面。司法独立不仅意味着机构与权限的独立，还意味着推理模式与程序的独特。我国的司法独立是中国共产党领导下的司法权的有限独立，其独立进程受传统“势力”、传统习惯以及传统文化等因素的制约。我国司法独立的实现应立足于开放式思维，从司法系统独立与法官独立两个基本要素进行建构。
关键词：司法独立; 渊源 内涵; 局限; 实现
引; 言
随着我国改革的持续进行，在我国实现司法独立，已成为社会各界和国家领导人的共识。《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。江泽民总书记在十五大报告中提出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。司法机关作为公平裁判者，作为“公道人”，若不能独立而不受干涉地居中裁判，何来公正可言？司法独立是中国司法体制改革的逻辑起点和最低要求。因此，加强司法独立的研究，具有重大的理论意义和实践意义。
; 一、 司法独立之历史考证
　　司法独立与西方法治观念密切相关。与传统中国在被动的情形下走出中世纪，或是形象地喻为“被大炮轰出中世纪”不同，欧洲大陆在走出黑暗的中世纪的过程中，基于人类智慧和思想的结晶，创制了许多至今仍然发挥着重要作用的价值理念、思想观念和制度规范。这其中，司法独立的制度设计无疑是西方法律传统中的最亮点：它历经一个从无到有的过程，至今已经成为西方国家经常引以为自豪的一项政治成就、一个法治学说、一种制度文明，并以其独特的观念和制度而成为近代西方法律传统中一道亮丽的风景，具有非凡魅力。 因此，无论是作为一种思想观念，还是作为一种制度文明，相对于近代中国而言，司法独立制度都是一个典型的舶来品。
　　司法独立最早是作为一种观念被用来对抗王权的肆意妄为和对民众权利进行切实保护，其后这种观念在限制王权、保护民权的法律规范中得以体现，并最终以宪法为根据、在国家政治制度和权力结构上实现了完整的建构。从来源上看，司法独立的思想和按照这一思想建立起来的司法独立体制最初发生在17世纪中叶的英国。早在13世纪大法官布莱克顿有一句名言：国王不应该在任何人之下，但应该在上帝和法律之下。这句体现了司法独立精神理念的至理名言，在1616年被著名的上诉法院大法官爱德华柯克爵士用作对抗詹姆士一世国王对司法之干涉的准绳。虽然柯克爵士被詹姆士国王免去了职务，但柯克的这种冲破封建司法的藩篱、崇尚独立司法的勇气正好预示着英国君主专制末日的来临。
半个世纪以后，英国建立独立的司法体制所需要的政治基础和“技术支持”都已经具备 。从政治基础上看，自封建社会后期开始，工商业活动日趋发达，新兴的资产阶级在地方上形成了巨大的经济势力，并将这种势力转化为一种政治上的要求，从而在体制上形成了对一些重大事情的立法和决定，国王在不经议会同意的情况下不能公布实施，这意味着行政权和立法权的初步分立。从技术支持上来看，自11世纪诺曼底征服开始，英国的法官就在国王的令状之下，成为法律制度（判例法）的中坚，创造了一系列独到的法律观念和司法原则。在“法官不干涉政治”意识的支配下，法官们可以在错综复杂的政治斗争中保持自己职业的独立性。正是这种消极的独立精神和顽强的司法精神的存在，为英国司法独立体制的最终建立提供了技术准备。1660年的《威斯敏斯特议会宣言》宣布：议会不得干涉行政，也不得干涉司法机构的活动。1689年的《权利法案》确定了议会至上的原则，使议会成为英国最高权力机关，彻底斩断了传统司法与行政之间的最后一丝联系。议会在驱逐了詹姆士一世之后于1701年颁布的《王位继承法》中确立了法官独立制和终身制的原则。至此，体制意义上的司法独立已经完成。
司法独立在英国完成了它从一种思想观念到制度准则的发展历程，而从一种制度准则完全过渡到一种切实的法律规定并具有至上地位的宪法性原则，则是在美国得到了确定。1787年《美利坚合众国宪法》规定：“本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会”，“行政权属于美利坚合众国总统”，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。最高法院和下级法院的法官如行为端正，得继续任职，并应在规定的时间得到服务报酬，此项报酬在他们继续任职期间不得减少”。①自此，司法权由法院独立行使从一个政治口号、一种思想观念、一个学说内容，变成了一个实实在在的法律规定，并以此为核心借助于诸多的判例形成了美国独特的司法制度。正是在美国的示范作用下，形成了西方世界普遍而至关重要的一个司法准则——司法独立。
虽然是一个法治原则，但司法独立从它萌芽的那一天起，就一直带有一种强烈的“政治情结”。而这种政治情结的基础就是政治分权理论的提出及其实践。古希腊亚里士多德的“政体三要素”论，首次把国家的职能划分为议事、行政和审判三个方面，为分权理论的提出提供了可能性的前提。古罗马波里比阿在“政体三要素”的基础上，提出三要素之间要能够相互配合、相互制约，是日后分权学说重要的理论内涵。资产阶级革命胜利以后，洛克把传统的政治理想赋予了新的内涵，提出了切实的分权学说。而完整意义上的三权分立理论，直到孟德斯鸠《论法的精神》的问世，使司法权代替了洛克的对外权而独立，才最终得以完成。
在孟德斯鸠的著作里，基于三权分立理论而提出的三权制衡以及相关的司法独立原则，是出于对“同政制相关联的政治自由的法律”的分析而产生的一种选择 。在孟德斯鸠看来，滥用权力是一种普遍现象，国家也不例外，因为“一切有权力的人都容易滥用权力。这是一条万古不变的经验”，而且存在“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”这样一个规律，所以要创设这样一种制度来作为一个权力使用的界限，以防止权力被滥用。 因此，从政治自由的角度来说，一个国家的权力分为三个方面，即立法权力、行政权力和司法权力，如果权力之间不是相互制约而是混为一谈的话，那么其结果该是怎样的一番景象呢？
“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一 ，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了”
显然，孟德斯鸠的分权说“不是空洞的政治理论，而是对时代提出的活生生的政治纲领”。 也正是在这个意义上，可以说建立在分权理论之上的司法独立，其政治前提或者说政制基础就是权力分立。换言之，司法独立首先是一个政治意义上的概念，建立独立的司法体制首先是要建立一个权力分立的政治体制。没有分权的政治体制，也就不可能有司法上真正的独立。
对司法独立进行这样一番历史考证，主要是为了了解这一西方社会核心的司法制度的背后所蕴含的人文背景和知识传统。而这正是我们探讨司法独立在近代中国的历史命运所不可缺少的一个认识前提。因为，在这一制度的背后，自然渗透着西方国家的人文传统和价值观念。对司法独立的价值取向和制度功能进行探索和揭示，将有助于增进人们对这一制度的了解和把握，这也是我们在进行现在的司法改革时所必须要考虑的问题。实际上，近代中国在参照西方政体模式建立现代民族国家的过程中，无法回避的事实就是要事先确立一个标准，以取舍西方诸种制度，而这种取舍又是以传统的政治资源为依托的。具体而言，以司法独立为核心的司法改革，对于近代中国而言，是作为“救国之道”而不是“治国之果”存在的。所以，司法独立从传入中国的那一天起，就卷入了一场没有终点的政治竞争中。即便是一些具体的操作层面的分支性制度，直到今天，也是饱受争议，反复无常而不得宁日。但是，一个古老的问题不仅能在历史上多年来存在争议，而且在现代法律中能够作为变革的重要的内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性。
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二、司法独立之内容分析与基本内涵
（一）司法独立内容分析
各国司法独立的内容存在很大差异，不过，作为共同的司法原则，它还是存在基本的要求，否则就不是司法独立。司法独立是衡量社会制度化程度的重要指标。司法不独立的社会其制度化程度必然低，因为制度得以存在的基础——程式化的运行容易被任意所打乱。亨廷顿对司法独立的表述是很有见地的，“司法机关的独立表现在它只遵守自己特有的司法规则，表现在它的观念和行为不被其他政治机构和社会团体的观念和行为所左右。” 司法独立包括两个层面，一是观念层面，二是制度层面。就观念层面而言，司法机关应当形成自己的职业化的观念，即形成司法职业所共有的某些理念，这些理念保证法官在类似的案件中有可能作出类似的客观的而非纯个人的判断。制度层面的内容要求司法人员能按自己的观念和规则办事。两者缺一不可，相互促进。就制度层面而言，司法独立要求做到：（1）司法权由司法机关（法院）统一行使，不受行政机关和立法机关干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预。当然，立法机关可以对司法机关予以监督，但主要是通过立法手段及对法官的弹劾权进行监督，不得干预个案的审判。（2）司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预。法院上下级关系只是审级关系，上级法院除依上诉程序、调卷令等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外，不得干预下级法院的审判。（3）法官独立审判，只服从法律，这是指一个法院内部不存在上下级服从关系。法院是法官办案的地方，用一句通俗的话来讲，法院里法官最大，用德沃金的话来说就是：法官是法律帝国的王侯，除了法律以外法官不服从任何别的权威。（4）法官保障制度。这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及的捍卫法律。法官的地位及待遇来自法律，不是他的上级。这就包括由法律规定法官的职权，不可削减的待遇及其职位保障。对职位通常采用两种办法：一是终身制（英美法的主要做法）；二是文官制度的保障。法官的高薪制也是法官保障制度的内容之一。
法官独立还有一个不可忽略的但是难以达到的目标就是法官的非政治化、非政党化。法官非政治化是法官进行司法审查特别是针对高官的司法审查的重要制度基础。因为如果不独立于一定的政治集团，法官在碰到与政治相关的案件的时候，就会产生“自己人审自己人的问题”或者反过来产生“自己人审判外人”的情况。第一种情况使司法失去社会信任，使社会产生“审判是演戏”的感觉。第二种情况使法官失去当事人的信任，因为当事人确信法官有政治偏见（法官与他不属一个政党）。这两种情况都有违法官中立的原则，它会将中立的审判变成“政治的审判”。这一点在西方经历了相当长的时间才得以纠正。美国经典的宪法案件——1803年“午夜派职案”的起因就是因为当时的美国司法不独立于政治，两大政党都要利用司法达到政治目的。当时的联邦党人对付民主党人的办法之一是判处民主党人以“叛国罪”。因为他们同情法国革命，而当时法国是美国的敌人。正是因为司法可以为政党的政治目的所用，才有联邦党人和总统亚当斯在下台前一天夜里还在忙于任命自己的党员做法官，因而引发了这场有关宪法危机的讼案。
  （二）司法独立的基本内涵
　　说起司法独立，人们往往认为它意味着法院依法审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这固然不错，但是司法的独立性还应当包括更多的内涵。把事物认定为独立，至少应从两个方面来考察，一是该事物与其他事物之间存在明显的界限；二是该事物具有与众不同的运作方式和规律。对司法而言，前者主要是指机构与权限的独立；后者则意味着推理模式与程序的独特。机构与权限上的分立构成了司法独立的物质基础，而司法推理模式与诉讼程序显示的则是司法活动的独立个性，这对于司法独立的真正实现同样具有实质性的意义。
　　事实上，独特的法律推理模式正是现代法治条件下司法运行的一个重要特征，法律推理具有使自己区别于科学解释以及政治、伦理、经济论证的方法与风格。这种独特的法律推理模式不仅确保法律共同体所独有的职业特色，而且使法官在司法实践中能够有效抵御政治、道德等因素的不恰当渗入，进而维护司法的独立性和依法而治的法治精神。司法中的法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的活动，它具有多方面的特质：
首先是以严谨的逻辑性体现形式正义的要求。作为一种思维形式，法律推理与普通的逻辑推理并无二致。逻辑规律表明，凡带有必然性的推理，其结论必定以某种方式包含于前提之中；凡前提中根本没有的东西，就不可能出现在结论中。在这个意义上，司法判决本身就存在于法律规范之中，而不是立法者未曾意料的新结论。因此，法律推理的逻辑性质使得法官的司法活动与国家的整个法律体系取得了一致性，同时，法律推理的逻辑性质还意味着平等而无偏见地实施公开规则，而这正是形式正义的基本要求。
　　其次是以严格的程序性来保障当事人的各项诉讼权利。司法过程中的法律推理是在特定的诉讼程序中展开的。诉讼程序的意义在于：当事人按照法定的顺序、方式充分陈述自己的权利主张和事实主张，展开辩论，并对各项诉讼权利的行使做出理性选择。法官则在这些程序中公平地听取各方的意见，整理争论点，在当事人参与、理解或认可的情况下形成判决。严格的程序通过保障公民的程序性权利达到对实质性权利的享有和运用，同时也保障了法律推理的合理性与司法过程的民主性。
　　再次是以价值的中立性抵御各种非法律因素的侵扰。一般而言，法律规范总是要负载一定的价值，而在多元价值的社会中，立法活动常常要以价值的权衡、价值的估量为基础。但是，法官对法律规范的解释与适用却不能与立法活动相雷同，而应当独立于社会上各种关于价值观念的争议和评价；在法律推理过程中，他必须以实现法律规范及内含价值为最高宗旨，排除各种非法律的价值因素，如政治争议、道德评价等对司法过程的干扰。尽管有人对完全意义上的价值中立持怀疑态度，但是可以确信的一点是，法律推理如果失去了应有的中立性，不仅司法独立会成为一句空话，甚至会重蹈人治的老路。
　　第四是以推理过程的充分公示保证司法活动的可监督性。司法推理是人类理性能力在司法活动中的体现，自然应当以周密的推理和有力的论证为支撑。评述并公开判决理由，就是要求法官具体地剖析司法过程矛盾症结之所在，透彻地阐述其据以判断事实和解释法律的基础，清晰地展示其对于法律和正义的理解，从而把具有“私人性”的推理思维公开化。这既明辨了事理与法理，又避免了“暗箱操作”，使胜诉者倍感法律尊严，败诉者则知法服法，更为重要的是，它给社会团体和普通民众对司法审判过程实施监督提供了依据。
总的来看，法律推理的独特性正是司法独立的内在保障，因而有必要将这种独特的法律推理作为司法独立的一项重要指标。否则，即使司法获得机构和权限上的独立，其结果也无非是行政部门多了一个分支机构。
　　
三、我国司法独立的现实体现及其局限
（一）我国司法独立之现实体现
司法独立虽然产自资本主义但并非一定姓“资”。它揭示的是现代法治的共同规律，因而业已成为人类政治文明的有益成果，理应为我所用。司法独立也并非只能适用于三权分立。司法独立的价值主要体现在用司法权来制衡强大且易被滥用的行政权，而这种制约机制同样可适用于实行人民代表大会制度的我国，因为我国政体中行政权和司法权也应是彼此独立的。可见，在中国接受和实行司法独立是建设法治国家的必然要求。但我国的司法独立制度是体现了自身鲜明特色的：
一是司法权的有限独立。西方司法独立是建立在司法权与立法权、行政权鼎足而立基础上的，因而其司法权完全独立于其他两权。中国实行人民代表大会制度，人大是国家权力机关而并非单纯的立法机关，它与行政机关、司法机关存在着权力的上位与下位、授予与承受、监督与被监督的关系，因而司法从根本上说不能独立于人大，只能独立于行政权，当然这并不等于说人大可以随意介入司法程序，干涉已经授受出去的司法权的具体行使。二是司法要接受中国共产党领导。党对国家事务的领导是我国的一项政治原则，也是一项宪法原则，所以司法机关不能摆脱党的领导，但党的领导主要是政治、思想和组织领导，而非党组织或党员可以在法律程序之外干涉司法机关独立行使职权。三是它不仅限于审判独立，而且还包括检察独立，这是由我国人民代表大会制度下检察机关的法律监督职能和司法属性所决定的。可见，司法独立与中国国情是可兼容的，而中国司法独立的特色之处就在于体现了党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一。
（二）我国司法独立的局限因素
我国司法独立进程受历史的与现实的因素的影响和局限，主要有以下几方面的表现：
1、传统“势力”。我国是社会主义法制统一的国家，但是，地方保护主义、部门保护主义在一些地方和部门仍然存在。比如，有些地方官打着“为官一任，造福一方”的旗号，为自己的升迁捞“资本”，对地方利益的片面维护，不惜对其他权利粗暴干涉和侵犯。破坏社会主义法律对全体公民和社会组织在法律上的平等性、公正性、同一性，破坏本地区正常的交往和共同的发展环境，甚至为了保护本地区、本部门的不正当利益，损害外部的合法权益，对于司法独立以及司法公正造成严重后果。地方与部门保护主义是封建主义的残余，是传统的宗派“势力”在现代新形势下的复活，应加以肃清和抵制。但不可否认的是，作为一种观念和价值观在民族落后的文化心理结构中具有一定的持久性和影响力。它渗透到一个民族社会生活的一些方面而对民族群众的心理具有腐蚀作用。对我国司法独立产生的非法干涉作用在一定的场合下还有可能存在，值得我们予以充分考虑，不可忽视。
2、传统习惯。在我国建立独立公正的司法制度，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视消除我国社会中那些起作用的，也许并不起眼的传统和习惯的影响。在司法独立的实践中如何注重摆脱传统习惯的影响，是目前我国司法制度建设中的核心问题。不克服这些历史和现实因素的局限，司法独立就缺乏根基，缺乏效益。例如，在我国广大的农村社会，村民们有着约定俗成的共同价值趋向，行为和事物的是非标准，为人处世的心理尺度和准则。如果一概忽视或全盘否定这些心理尺度和准则，国家司法制度将失去其推行的心理基础。建立独立公正的司法制度，改变落后的习惯风俗，这是毫无疑问的。然而，重视并且制定符合农民意愿的合情合理合法的乡规民约，也不失为完善补充独立公正的司法制度的良好途径。
3、传统文化。我国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，一个民族的国性民质是这个民族传统政教、文化在民族历史过程中长期积淀、陶铸而成的。我国丰富的传统政教、文化，是形成国性民质的源泉。中国这个古老的国家之所以在世界上延续几千年而不灭，必定有一种永恒精神、特性、传统文化。而这种民族文化的精神，特性也必定要与现实相适应。不可否认，传统文化的某些积极因素和合理内核，还将对社会发展与文化建设继续发挥作用。
在一个法治国家，不仅应当具有科学、民主、完备的法律，而且法律在社会生活中能够切实得到遵守和执行。权利义务观念是人作为社会主体应当具有的对权利和义务的认知、主张和要求相结合的有机整体。法律赋予权利人侵害排除和防止的请求权，有侵害和侵害之虞发生时，法院据以给其有效的保护。但传统文化中的糟粕，对于我国独立公正司法制度的实施产生负面的影响。例如，近年来，家庭暴力日益增多，已成为侵犯妇女权益的一个不容忽视的社会问题。漫长的封建社会，建立的各种各样的法律的共同特征是充斥男权，排斥女权。古代中国，将“三纲五常”、“男尊女卑”等一整套封建伦理观念内化为臣民百姓的道德信念，成为人们的行为准则。一个民族的文化建设是以继承和发扬文化传统为基础的。通过挖掘传统文化中的精粹，剔除糟粕，使其在社会转型过程中，实现“古为今用”“推陈出新”，这是建立独立公正的司法制度，摆脱消极影响，成功的继承和扬弃传统文化的必由之路。
四、我国司法独立之实现
; 放眼当今世界，司法独立已成为国际交流中的一种共同话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。对我国的司法独立一要坚持科学的认识论，二要从两个基本要素做准备。
（一）我国司法独立的实现应坚持的认识论
　　1、在思维的封闭和开放上，立足于开放。如果把司法独立只是与某种法律文化传统、与某种社会和政治制度捆绑在一起，那是一种封闭的思维，如果以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。司法独立与社会政制的关系是论证的结果，而非展开论证的确定前提。考虑到权威国际文件中对司法独立原则与不同宪政架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同宪政架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度建构的关系、以及与中国宪政框架如何切合的问题。
　　2、在全球化的背景下，对于司法独立的含义的认识，要立足国际，而不能局限于国内。在一个全球化和多样性并行发展的时代，像人权、民主、政治、法治等用语一样，伴随各国普遍采纳司法独立概念而来的也是对定义权的争夺。但是，争论不可能是无限制的。应该清楚地看到，我们的“独立审判”与国际社会所说的“司法独立”，在形式、内容和性质上还是有较大的差距。
　　3、在中国司法改革的背景下，对于司法独立和司法公正的关系，应该立足于动态分析，而非静态纠缠。从较为终极的意义上说，司法公正是司法制度和司法活动的核心所在，司法独立则是达到司法公正的基本保障。中国的司法改革和司法制度建设，必须在司法公正和司法独立之间创造一种良性的态势。司法公正和独立只有有机地结合，才能在一个司法权的巨大作用已经获得世界范围的承认的情况下，构成司法职能在每一个国家的良性和合法性的标志。