2018论楼花按揭的法律性质问题

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　　论文摘要
当前我国城镇化步伐不断加速，人口流动更加频繁，城市特别是大中城市的集聚效应使大量人口涌入，客观上增加了城市商品房的需求。20世纪90年代后期取消了行政事业和国营单位的福利分房制度，极大的刺激了房地产业的快速发展，按揭贷款应运而生，同时就按揭的法律性质问题也成为众多法律学者探讨的热点。引起了笔者的关注略作一下探讨。
本文通过按揭起源问题,将其归纳为物的担保制度。它是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益,以致在交易后留下的只是合同性质的权利。按揭在我国有其特殊之处，表现在标的物的非现实性、履行的非即期性、较强的国家干预性、楼花和现房的区别性、按揭过程当中备案与登记的法定性，从以上五个方面分别阐述。
本文认为按揭法律关系中购房人和贷款银行为主体，楼花按揭为客体，按揭当中权利和义务为内容三个方面分别阐述。
本文还通过对当前房地产现状分析和预售商品房合同再转让过程中的利与弊的分析，充分说明应当由政府通过《房地产法》、《合同法》、《民法通则》等法律手段进行调节，从而对楼花市场进行规范。
最后通过三种观点的比较，给予了楼花按揭在我国法律性质当中的定性问题。从而促进楼花按揭贷款平稳有效地运作，保证楼花市场的安全和规范。
关键词:按揭贷款 ; 房地产 ; 楼花市场 ; 二次转让
自上个世纪80年代初期实行改革开放政策后，我国的国民经济持续高速发展。20世纪90年代后期取消行政事业和国营单位的福利分房制度，极大地刺激了房地产业的快速发展，个人买房比例从不到1%上升到95%以上，同时全国的平均房价也从每平方米的几百元上涨到现在的接近2800元。同时目前我国城镇化步伐不断加速，人口流动更加频繁，城市特别是大中城市的集聚效应使大量人口涌入，客观上增加了城市商品房的需求，按揭贷款应运而生，与此同时楼花按揭的法律性质问题也成为众多法律学者探讨的热点。
一、按揭法律性质的由来：
（一）、按揭在法律当中的历史发展过程
按揭是最早起源于英国的一种物的担保制度。意思是“质押”和“保存”，两者合在一起就是“永久质押担保”。英美法中按揭强调的土地或动产为了担保一定债务的履行或义务的解除而进行的转移或让渡。也就是当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对所有权。从法律构成上讲，应包括以下三个要素：
1、特定财产权利的转移。
2、债权人在债务人不履行或不能履行债务时可以取得担保财产的所有权。
3、债务人享有履行债务后的赎回权。
由此可以得出按揭是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益。以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。①
我国的香港按揭制度大致仿效英国法的按揭，他们把按揭的定义归纳为：属主、业主或归属主将其“物业”转让于按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让按揭受益人将属主权（利）、业主权或归属主权转让予原按揭人。香港因为历史原因承袭英国的法律制度，但在房地产法方面香港却自成体例。香港的产业模式分为法定式产业和公义式产业。法定式产业指法律上承认现存的产业，业主对产业的所有权是一种法定产权，受法律上的保护，而公义式产业指法律手续不完备或未曾有的，甚至是不存在的产业。公义式产业业主对产业的所有权是一种公义式产权，与此相对应的是，按揭也被分成了法定式按揭和公义式按揭。其中楼花作为一种公义式产业，只能设定公义式按揭，香港的《物业转易及财产条例》规定自1984年11月1日起，不再有法定式按揭的存在，法定式产业只能办理法定式抵押，只有公义式产业才能办理按揭，俗称“楼花”按揭。
在我国“按揭”一词移植于香港，流行于20世纪90年代，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港却大不相同。按揭一词已融入中国法律背景而形成了具有专门特色的中国习惯认可的法律术语，由于我国恪守物权法定主义原则，在《中华人民共和国担保法》等法律中，没有“按揭”这种物权形式，在其他法律、行政法规和地方规章仍视之为抵押。实际上，各个部门的规定不尽一致，操作流程上也有较大差异。
（二）、按揭分类与法律特征
我国习惯称“期房”按揭为——甲类按揭贷款，把“现房”按揭称为——乙类按揭贷款。另外还有其他形式的按揭。如：汽车按揭、农机按揭等等。关于按揭眼下在我国用得很混乱，按揭贷款随着时间的推移再加上其频繁使用，使其发展到一定的时期，法律有必要给其一个明确的定性。笔者知识有限，认为对我国按揭贷款只适宜对楼花进行按揭，比较认同香港在这一领域的做法。倾向于公义式按揭一样。楼花为港人所创，当时曾拉动香港的经济，一些有名的富豪也是通过地产、房产而名噪一时的，它是对预售商品房的称呼。在这里不得不提到1954年的香港立信置业公司最先推出楼宇分层售卖，分期付款的商品房预售方式。由于房屋尚在施工，便被拆零砸碎，分期分批的预售给购房者，如落英片片坠落，故预售的商品房成为“楼花”。而商品房预售则被称为“卖楼花”。楼花不同于现楼，没有明确、现实、特定的存在着。到成屋还需经过一段时间，楼花按揭的特殊之处在于：
1、标的物的非现实性
买卖合同中的楼宇尚未实际存在或尚未最终完成，此时不仅购房人无法真正取得所购楼宇的所有权，预售人（开发商）也因无所有权的载体而无法拥有所售楼宇的所有权。
2、履行的非即期性
购房人先交付部分或全部购房款，但预售人只能在约定的期日交付楼宇。
3、较强的国家干预性
普通不动产买卖中，基于意思自治和契约自由宗旨，买卖双方只要具有相应的权利能力，法律并不多加干预，在不违背诚实信用和公序良俗的原则下，允许当事人自行约定交易内容。但由于楼花买卖标的物的非现实性履行的远期性，为了维护消费者权益，防止投机和诈害行为的发生，法律一般都规定了相应的强制性规范，来排斥当事人的自行约定。我国在《城市房地产管理法》中对预售商品房做了比较严格的规定。开展楼花按揭业务的银行也都制定了不同规则和标准化合同，如中国工商银行《商品房按揭（抵押）贷款合同》、中国建设银行《楼宇按揭（抵押）贷款合同》（商品房）。
4、楼花和现房的区别性
商品房预购人基于合同的债权请求权、没有办法对楼花实行控制和监管，因此以楼花为担保物设定的按揭无法像一般不动产抵押那样，通过限制所有权的方式来设定，而只能通过转让物业业权的方式来设定。
5、备案与登记的法定性
楼花竣工以后根据《城市房地产抵押管理办法》规定当事人在抵押人（按揭人）领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记。1997年11月26日，中国建设银行行长会议讨论通过的《中国建设银行个人住房贷款办法》也规定，以期房作按揭贷款的银行和预购人持合法生效的预购房合同到预购房屋所在地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续，并由预售方提供担保。待该预售房竣工交付后到有关部门办理正式抵押登记，这时才变成真正的不动产抵押。当然此时当事人也可以转让房屋所有权于担保人。因为这时购房人已经成了房屋的所有权人，这便形成了另外一种意定的非典型物权担保形式——让与担保。
二、我国楼花按揭法律关系的内容
（一）、楼花按揭法律关系的主体
我国楼花按揭法律关系的主体包括购房人和贷款银行。按揭法律关系包括购房人和银行贷款的借贷法律关系以及购房人以其业权供银行担保的抵押法律关系，因为购房者以银行贷款所获业权作为向银行提供担保之间存在着根本联系。
（二）、楼花按揭的客体
楼花按揭的客体是一种期待性利益。由于楼花并不是一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅是在将来某一时间取得楼宇的权利。即一种所有权的期待权。期待权是指为权利取得必要条件和某部分虽已实现但尚未全部实现之暂时的权利状态。期待权有两个特征，自消极意义而言，取得权利尚未发生，自积极意义而言，权利之取得虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。在楼花买卖中，楼花预购人以取得房屋所有权为目的，合同成立后，预购人必须支付首期购房款，取得预购房屋所有权的过程已经开始，但因条件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其对房屋所有权已有所期待，已进入取得楼宇所有权的过程。故楼花按揭中作为担保标的实际上是一种取得楼宇的期待权。