2018论起诉便宜主义的存在合理性及其借鉴

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　　内容摘要：起诉便宜主义是顺应各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，具有合理性基础的不起诉制度的原则之一。起诉便宜主义在当今世界各国刑事诉讼中都有着直接的体现和广泛的运用，并出现了新的发展趋势。我国应在借鉴起诉便宜主义合理内核的基础上，重塑公诉裁量权，完善酌定不起诉制度。
　　关键词：起诉便宜主义;不起诉;酌定不起诉
　　一、起诉便宜主义概述
　　在刑事诉讼中，起诉具有启动审判的效力，不起诉则具有终结程序的效力。与此相对应，在刑事诉讼理论上，起诉遵循的是起诉法定主义，不起诉则既遵循起诉法定主义，也遵循起诉便宜主义。[1]可见，起诉便宜主义是在不起诉层面使用的与起诉法定主义相对应的范畴。
　　据我国台湾学者林山田先生研究，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。[2]起诉便宜主义最早提出时，颇受负面评价，最强有力的攻击便是来自于起诉法定原则。因为起诉法定主义旨在于在国家主导公诉权的情况下，限制起诉方的肆意处分，防止对被害人及罪行法定、适用法律人人平等原则的侵犯，如有罪不诉、恶意变更公诉罪名等。但事实上，起诉便宜主义并非指刑事追诉机关权衡裁量公诉权无限制，起诉便宜主义是在依存在起诉法定原则基础上的，行使不起诉处分权，必须符合法律明文规定之要件。由于起诉便宜主义与公诉权性质一样，都具有司法处分性质，“站着的法官”在刑事诉讼中的司法裁量权自应受到起诉法定主义之约束。从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。[3]
　　在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。各国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。
　　二、起诉便宜主义的存在合理性
　　起诉便宜主义作为不起诉制度的一项原则，理论界对其一直非议颇多。但起诉便宜主义的产生和存在自有其诸多合理性，下面笔者主要从五个方面来论证起诉便宜主义赖以存在的理论基础。
　　（一）完整的公诉制度的组成部分
　　公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而在适用不起诉制度的原则时，可以说只有起诉便宜主义才真正能体现不起诉制度的价值所在。这是因为从公诉权的性质来看，法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是起诉便宜主义的存在就是其生命之所在。在现代刑事诉讼中，缺乏起诉便宜主义的公诉制度就是不完整的。
　　（二）非犯罪化与轻刑化的刑事政策伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪”。[4]非犯罪化与轻刑化已经成为当今世界普遍的刑事政策，而起诉便宜主义就顺应了非犯罪化和轻刑化的世界潮流，贯彻了刑罚个别化。
　　（三）刑罚预防目的的需要
　　“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑。”[5]野蛮的初民社会采用复仇的方式作为对犯罪的一种报复，这种“用复仇的形式来对付犯罪的那种法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的实存是不合乎正义的。”而“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷。”[6]因此，由复仇到统一的刑罚确是一种文明的进步，然而刑罚的适用其最终目的如果只停留在对犯罪的惩罚这一目的上，其仍然脱离不了复仇的影子。从某种意义上只不过这种复仇的行使由个人转向国家而已。然而由国家代替个人行使刑罚权，虽然避免了罪犯和被害人之间这种复仇的无限过程，但是却可能导致了罪犯和整个社会的对抗以至复仇的无限性。因此，刑罚的设置和行使首先应考虑其应达到对罪犯再犯罪的特殊预防目的，同时也会起到威慑社会的一般预防作用。
　　相对于起诉法定主义而言，起诉便宜主义更有利于实现刑罚的特殊预防目的。刑罚的制定从社会整体出发，以某种犯罪的一般危害性为基础，但是现实社会犯罪性质的复杂，犯罪的形态千姿百态，犯罪个人情况千变万化，各个不同。因此要实现惩罚的公正性，就必须根据个案的不同情况，斟酌考虑具体是否有必要起诉、审判、直至适用刑罚，以便实现真正的惩罚的实际的公正性。因此，从实现刑罚的预防目的来说，起诉便宜主义制度的存在必要性是毋庸质疑的。
　　（四）权衡公共利益后的选择
　　公共利益是公正之外司法、立法所要考虑的另一价值目标，其理应成为现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一，这已在许多国家的司法制度成为事实。譬如，英国检察官在决定是否起诉时，要求进行两方面的检验，即证据检验和公众利益检验。英国1983年《刑事案件起诉规则》中引用1951年总检察长肖克罗斯勋爵在下议院辩论中的一段话：“有犯罪就必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也会是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定‘只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点-该案件的起诉符合公共利益的，他才应该起诉’。公共利益是我们应当考虑的首要问题。”[7]香港的刑事诉讼法具体规定了检察官评估公共利益时主要考虑的因素，同时还规定下列情况非有特殊情况可以不提出法律程序：（1）可能判处象征式的刑罚；（2）青年人、老年人及体弱的人；（3）经历长时间后才能审理；（4）精神紊乱的人；（5）边缘被告人。[8]
　　在我国的公诉制度中引进公共利益原则作为是否起诉考虑的因素之一应当是非常必要的。因为在不违背抑或基本不违背公平和正义的情况下，考虑公共利益而决定不起诉，从而使刑事诉讼达到基本合理，这可以说是一种明智而又无奈的举措，毕竟任何制度都无法达到尽善尽美的地步。所以说，起诉便宜主义是在公正和公共利益之间权衡后的选择，这种选择总体上说是基本合理的。
　　（五）权衡公正和效率价值的选择
　　刑事诉讼价值的多元性如今早被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但姗姗来迟的公正绝非是人们所追求的真正的公正。效率与公正的关系表现为二者相互包含，相互依存，公正获取与分配是在具有一定效率的前提下实现的，效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标，同时效率又是评价公正的一种尺度。较之具有鲜明的阶段性、时代性的公正而言，效率则并无显著的阶级性、时代性，更具有全人类性，其绝对价值的成分更高。因此在我国目前阶段，市场经济体制不完善，司法资源严重不足的现实情况下，选择效率作为首要的价值目标，并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。国内外的刑事诉讼中的简易程序的设置，辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。
　　不起诉制度中的起诉便宜主义正是伴随着时代的呼声应运而生，它在实现诉讼效率价值目标上有着重要意义。起诉便宜主义的恰当合理地运用为节约司法资源、消化积案、及时实现国家的刑罚权从而达到整个社会的真正意义上的司法公正起着积极的作用。
　　三、起诉便宜主义在我国的借鉴
　　（一）起诉便宜主义在我国的体现
　　我国现行刑事诉讼规定了不起诉的三种形式，即法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。就起诉便宜主义的基本含义而言，法定不起诉、证据不足不起诉不应被界定为起诉便宜主义，唯有酌定不起诉吸收了起诉便宜主义的合理内核。我国刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是我国酌定不起诉制度的立法表述，也是借鉴起诉便宜主义的直接体现。
　　我国酌定不起诉制度是对1979年刑事诉讼法规定的免予起诉的重大修改和完善。所谓免予起诉是指检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人，决定不向人民法院提起公诉，直接认定其有罪，但免予追诉的一种法律规定。由于免予起诉决定相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，直接违反了法治原则，因此我国在1997年修订刑事诉讼法时，借鉴起诉便宜主义确立了酌定不起诉，即检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。这使得我国不起诉制度更加民主、科学，更有利于司法领域中的人权保障。
　　（二）我国酌定不起诉的运用及其存在的问题
　　酌定不起诉制度在我国确立后，法学界和司法界也是对其褒贬不一，具体如何评估，我们必须回到实践中从其运用的情况去考察。
　　有统计资料显示，1998年全国检察机关审查起诉部门共受理公安等侦查机关移送审查起诉的案件444192件，涉案犯罪嫌疑人668698人；共受理检察机关侦查部门移送审查起诉的案件32539件38809人。经审查决定提起公诉403145件584763人，决定不起诉15193人。其中法定不起诉2554人，酌定不起诉9244人，证据不足不起诉3395人。中国检察机关对刑事案件不起诉的比例与德国等国家相比，显然非常低。1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%，其中酌定不起诉人数只占审结总人数的1.5%.[9]而在德国，检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35%，不起诉的占50%，免诉的占10%，另有5%作其他处理。在荷兰，每年大约有60%的犯罪案件都由检察官作不起诉处理。[10]究其原因，主要是与德国等国家相比，在中国进入刑事诉讼程序的案件基本上是性质较为严重、危害较大的案件，轻微案件基本上由行政执法机关处理，并不由检察机关管辖。除此之外，在这里我们尚需探讨其他几个方面的原因：