2018论中国赦免制度的法典化

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　　「摘;要」河北省政法委颁布“大赦民企原罪”的《决定》引起了社会各界的广泛争议，社会各界对其合理性作出了不遗余力的鼓吹或批驳。本文认为：赦免应当依法而行，我国赦免实践的无序，源于赦免制度的缺失。作者从现代赦免制度和实践的特征谈起，评析我国赦免制度之不足，提出赦免制度法典化的建议，并对中国赦免制度的适用范围、原则、程序、效力进行了初步的构想。
　　「关键词」赦免，赦免制度，法典化，立法构想
　　2003年12月31日，河北省政法委颁布《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》﹝1﹞，其中最主要的一条为：“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。”;该文件还规定，国家工作人员利用职务之便或职务上的影响，引进资金按规定所得的奖金或引资费用，经政府有关部门核发的，一律不得按犯罪处理。此即所谓的“大赦民企原罪①）”，其合理性引起了经济学、社会学、政治学等各界人士激烈的争论。
　　然而，不容忽视的是，就赦免的程序、对象和范围而言，《决定》严重违反了我国现行《宪法》和《立法法》。从赦免主体上讲，赦免权的行使主体应当是全国人大常委；从赦免的程序来看，赦免令必须由全国人大常委讨论通过后，由国家主席发布；就赦免的对象和范围而言，赦免针对的是已发生的犯罪行为，未发生的犯罪行为是不能“赦免”的。根据《立法法》的规定，只有全国人大拥有刑事法律的立法权，作为一个地方的党的机构，无论是迫于多么大压力或出于多么良好的初衷，作出这样的规定，的确违背了法治的基本精神。《决定》前后两条，无异于在“法治”的伤疤上狠狠捅了一刀，再撒上一把盐。令人不解的是，全国人大和政府对此不置可否，表现出相当大的容忍力。
　　从法治意义上讲，解决问题的方式和程序比内容本身更加重要。《决定》涉及的问题本身源于规则的缺失，难道解决这些问题的过程还要制造新的社会无序和规则缺失吗？由此可以看出，赦免必须在法治统一的前提下按照正当的法律程序进行，赦免立法迫在眉睫。
　　一、当代法治国家赦免制度和赦免实践的特征及我国赦免制度和赦免实践的现状评析
　　（一）当代法治国家赦免制度和赦免实践的特征
　　世界各国，基本上都存在过赦免制度和赦免实践。现代国家，甚至公认的法治国家，如法国、英国，尽管充分认识到赦免对法律的确定性和权威性的破坏作用，在民主的宪政体制下，也大都保留了赦免制度，只是在法治和宪政理念的影响下，发生了一些显著的变化。
　　1、赦免制度法典化
　　古代的赦免制度一般规定在刑法中，现代的赦免制度仍保留了这一渊源，但随着赦免实践经验的丰富和赦免理论的完善，赦免制度除在宪法和刑法中作出一般规定外，韩国、法国、我国台湾等成文法国家或地区，还颁布了单行的赦免法典，世界上较为完备的单行赦免法-如韩国《赦免法》，多达二十七条，对赦免的种类、效力、程序等作出了较为详细的规定。
　　2、赦免制度作为国家的政策工具作用日益突出
　　赦免最初带有神权或宗教的神秘色彩，被看作是神的宽恕或君主的恩惠，但是，近代以来，社会日新月异，各种矛盾越来越尖锐复杂，赦免通常作为一项政策工具来解决重大社会政治、经济、外交和军事冲突。
　　3、赦免行为法治化
　　多数法治国家把赦免纳入法治轨道，对赦免的主体、范围、程序和效力都作出了明确界定，传统观念中的政治权力也必须依法而行，使得赦免这种“非常手段”也有规可循。
　　4、赦免更加谨慎。
　　由于认识到赦免对国家法律秩序和司法权威的冲击等诸多弊端，各国政府对赦免的实施越来越谨慎，赦免前不但要考虑赦免的范围和条件，更要对赦免的社会效果进行准确评价。因此，针对所有罪犯的大赦“恩惠”几乎绝迹。
　　5、赦免的适用范围有所扩展
　　当代赦免实践对于认为赦免是对刑事犯宥免刑罚执行或刑事追诉的传统赦免理论有所突破，如1998年韩国的规模堪称世界之最的一次赦免，除三万多名过失犯罪的轻微刑事犯及少数政治犯以外，还包括五百三十二多受交通法规处罚而吊销驾驶执照的人和十六万多名受到纪律惩戒处分的公务员。
　　6、赦免权一般由具有民意基础的中央国家机关行使，如英国由议会行使，韩国、美国由总统行使。
　　（二）我国赦免制度和赦免实践的现状评析
　　新中国成立后，我国仍然保留了赦免制度，在1959年至1975年期间，据党中央或国务院的建议，由全国人大常委会依据宪法赋予的权力审议决定，先后实施了七次特赦，并授权最高人民法院或高级人民法院执行﹝2﹞.勿庸置疑，这七次赦免取得了良好的政治效应，为两岸和平统一政策和我国外交政策的推行作出了巨大贡献。但是，其不足同样不可忽略。
　　1、赦免制度过于简陋
　　我国的赦免仅指特赦，除现行《宪法》第六十七条和第八十条寥寥十余字对特赦权的行使主体和特赦令的发布主体作出简单规定外，对赦免的适用情形、程序、效力缺乏具体规定，不具备任何法律技术层面上的操作价值。
　　2、赦免动机和对象单一
　　七次特赦，均是在政治、经济、社会制度非常稳定的条件下实施的，带有强烈的政治色彩。赦免的对象看，除第一次包括反革命罪和普通刑事犯罪以外，其余历次特赦的对象仅限于战争罪犯。但改革开放后，新变革与旧法制的冲突非常剧烈，中国却没有出于经济或社会的原因实施过一次赦免。
　　3、赦免条件严格
　　七次赦免，都坚持了一定时期的改造、确实已改恶从善的表现作为前提条件，这也许是由赦免对象的特殊性决定的，但可以看出，新中国是赦免最为严肃谨慎的国家之一。
　　总结国外赦免制度及赦免实践，我们发现，我国在许多方面确实落伍了。本文不打算为任何情形的赦免辩护或驳斥，但赦免作为一项国家权力，其实施程序实在过于简化了。尽管在转轨中国，改革和法治的呼声此起彼伏，然而，似乎两者都把赦免给忽略了。
　　二、赦免制度的法律属性及赦免制度的法典化
　　（一）赦免制度的法律属性
　　一个制度的法律属性，基本决定了其立法原则和程序设置。造成我国赦免制度简陋的一个重要原因，就是赦免制度法律属性的错误认识。国家权力一般划分为立法、行政、司法三种权力，而赦免权究竟属于哪一种呢？学界通说认为，赦免制度是一种司法制度。持这种观点的原因大概有三点：一是历史上某些国家法官拥有赦免权；二是赦免制度通常和刑罚制度联系在一起，并在刑法典或刑事诉讼法典中予以规定；三是赦免的结果在一定程度上改变了司法裁决。笔者对此持不同意见，在现代国家中，赦免权一般不由司法机关行使，赦免制度的原则和程序也根本不同于司法制度，更为重要的是，赦免主要不是依据法律对特定事项作出裁判，恰恰相反，赦免是根据一定的原则和条件阻却特定事项进入裁判程序或改变裁判结果甚至使裁判结果不再执行。因此，从根本上讲，赦免制度和司法制度是冲突甚至对立的。
　　那么，赦免又是不是立法行为呢？“立法是由特定主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和改变社会规范的活动。”﹝3﹞显然，赦免的结果不是产生具有普遍约束力的行为规范，因此，赦免不是一种立法行为，赦免制度也不属于立法制度。更为重要的是，赦免并不属于我国《立法法》的调整范围。
　　有人也主张赦免是一项政治权力，但是在宪政和法治体制下，在立法、行政、司法之外不受法律约束的政治权力的合法性及权威性是令人怀疑的。
　　很容易得出这样的结论，在一国的法律制度体系中，赦免制度既不属于司法制度，也不属于立法制度，而属于行政法制度，尤其是在赦免权由最高行政首脑行使的国家，如美国、韩国，赦免通常被认为是行政权力对司法权的干预。根据行政的一般定义-“现代行政是指国家机关依法对国家事务和公共事务的决策、组织、管理和协调的活动，是为整个社会或社会的某些方面提供管理和服务”;﹝4﹞，赦免正是出于公共利益或国家利益的需要，针对国家制裁就社会政治、经济、军事利益进行个别调整和选择。至于赦免这项国家行政权力是由最高行政机关或最高立法机关来行使，完全取决于一国的宪法安排和法律授权，但并不影响赦免制度的行政法性质。应当注意的是，赦免这种行政行为是对刑事司法行为、行政处罚行为运行结果的改变，不同于一般的行政行为，存在这特有的原则、适用对象和程序。
　　只有正确认识赦免制度的法律属性，才可能根据特定的原则采取合适的立法对策。缺乏规则约束的赦免，仅仅是中央或地方政治势力的政策“玩偶”，完全采用实用主义的态度随意为之，将严重破坏法治的统一和“法律面前人人平等”的法治原则。赦免制度作为规范国家行政权力运行的具体行政法制度，既不可能在高度纲领性、概括性的宪法中作出详细的规定，也不可能在原则、程序毫不相容的刑事诉讼法中加以明确。由于其原则、程序和内容不同于司法制度和一般的行政程序制度，要在悠久成文法传统的中国实现赦免行为法治化，必须按照行政程序法的基本原则构建赦免制度，制定单独的《赦免法》-即赦免制度法典化。
　　（二）中国赦免制度的法典化
　　尽管历史上存在过“赦”与“非赦”的论争，然而几乎每一个国家都通过立法的形式确认了赦免这一国家权力，是有深刻的法理学基础的。在人民主权国家，人民把报复权、处罚权让渡给人民的代理人-政府的同时，也把对处罚的赦免（pardon）这一自然权利让渡给了政府，作为解决国家利益、社会利益重大冲突的特殊手段。在现代法治语境下，“法律之治”被抬高到了无与伦比的崇高地位，但是，法律不是绝对的真理，仍然是“有限理性”的产物，或不能准确反映立法者的意图，或不能准确调整社会利益和规制社会秩序，甚至法律的实施结果与立法意图或人民利益相背离的局面，过度僵硬又缺乏调节手段的法律往往将管理变成强制，控制变成压制。正如博登海默所言：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。”﹝5﹞因此，有的学者提出了“机械法治”向“机动法治”的转变，那么，赦免制度正是实现这种转变的“桥梁”。根据法治的原则，依照法律应当给予处罚的必须不折不扣的予以处罚，同时，既符合民意又的确对社会有益的赦免也应当依法而行。因此，有必要对赦免的适用范围、效力、赦免程序的界定，制订单行的赦免法典，这对处于转轨时期的中国具有特别重要的意义。
　　1、赦免制度法典化是政治文明的重要体现
　　政治文明是人类文明进步的重要标志，它要求依照法律程序，充分发扬政治民主，实行科学决策，依法进行决策和管理，彰显文明的自由、平等、正义等内在价值。十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》将政治文明纳入根本法调整范围，是我国政治生活中的一件大事和一大进步。我国赦免制度应按照政治文明的合规律性及合目的性的标准，以法典化的形式予以规范和完善。赦免作为国家权力的“非常之道”，必须纳入民主和法治的轨道，遵循政治文明的规律和要求。否则，赦免的合理性及法律的权威性都会受到民众的置疑。
　　2、赦免制度法典化是“依法治国”和“以德治国”的完美结合
　　古往今来，赦免都被视为“仁政”的重要工具，统治者德行的重要体现。同时，赦免的本质在于其人道主义，赦免制度可以作为鼓励罪犯改过自新的手段，对确有悔改表现的罪犯，坚定其悔改的决心，促使其加速改造、尽快重返社会。德国著名社会学家马克斯：韦伯也认为，赦免是一种古今德政的奇迹，常与刚威的刑罚并存，表现出人世统治秩序中的另一种德化感知的柔力。的确，赦免是人类“宽恕”美德在国家权力运行中的体现，是“德治”的手段之一。但是，赦免又是另一种“恶”，必须依靠现代民主和法治的力量予以规制，防止赦免过于随意或泛滥。赦免制度法典化意味着象征“德治”的赦免权力按照现代法治精神和民主程序运行，从这个意义上讲，无疑是“依法治国”和“以德治国”的完美结合。
　　3、赦免制度法典化是人权保障的客观要求
　　著名法学家边沁指出，如果法律太过严厉，赦免则是一个必不可少的矫正。这种矫正对于违法犯罪人的人权是另一种保障或救济，表现在三个方面。其一，赦免可以纠正司法错误，一般来说，司法救济是权利保护的最后一道屏障。但是，司法无论如何审慎，也可能犯错误。赦免制度是一种纠正司法错误的手段，可以消灭罪与刑，意义重大。一个人穷尽了所有司法救济途径，仍不能得到自己或社会认可的公正判决，如赋予其请求赦免的权利，则是对犯罪人的人权的尊重和保护。其二，赦免制度可以体现对犯罪人的人道主义关怀，对某些已经改恶从善或者有其他特殊情况的犯罪人实行赦免，可以使其得到不同于其他罪犯的宽大待遇，尽快重返社会的机会，体现了对犯罪人的人道主义关怀。其三，赦免死刑犯是联合国人权公约的要求，我国已加入六年的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6;条宣告：人人有固有的生命权，生命权受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。并规定：未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚；任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑，对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。总之，赦免制度对于人权的意义就在于给予犯罪人一个获得宽恕的机会-一项伦理权利在法律领域的延伸。
　　4、赦免制度法典化对社会稳定和经济发展有着重要的保障和促进作用
　　古代的赦免总的来说是为了政治上的需要，或平息政治、军事动乱，或保证新政权的平稳过渡，赦免政敌，或笼络人心，粉饰太平，或调整统治阶级内部关系，作为开脱内部某些人物的手段。总之，从本质上看，赦免制度的主要功能是统治阶级用来调节、平衡各种关系的手段之一，它的实施是从政治需要出发，以更有利于维护统治秩序为归宿﹝6﹞.我国是工人阶级为领导的人民民主专政的社会主义国家，阶级矛盾已不是主要矛盾，大量存在的是人民内部的矛盾，处理各种人们内部矛盾的根本出发点是稳定与发展的大局，赦免制度同样可以作为处理人们内部矛盾的手段之一。我们应当看到赦免制度不可替代的嫉恶扬善功能，对减少恶性犯罪、稳定社会秩序、促进经济发展的重要作用，比如十八世纪的英国，抢劫者很少杀人，因为抢劫者有被减刑、流放到殖民地去的可能；但是，如果杀人的话，就没有这种希望了。近年来，中国出现了诸多影响经济发展的现象，如“资金外逃”;，许多民营企业家出于各种原因“购买”了海外身份，等等，这些都是民营企业家满足安全需求的非常规手段，如果有明确的赦免制度，宣示在一定范围或一定条件下可以获得赦免，无疑可以起到稳定人心、促进发展的作用，正如胡锦涛总书记而言，“调动一切资源为发展服务”;，使一切力量都发挥于发展这个“第一要务”。
　　5、赦免制度法典化是实现个别正义的程序保障
　　在孟德斯鸠看来，刑法适用的目的是为了防止犯罪发生，在刑法没有区别的场合，就应该在获得赦免的希望上有所区别﹝7﹞.成文刑法典对犯罪人的主观动机往往不加考虑，对良心犯、道德犯等客观上对社会可以产生良好效果的犯罪的处罚和罪大恶极的罪犯“一视同仁”，造成群众联名上书要求减轻或免除刑罚的“尴尬”，根据法治原则，他们应当得到应有的处罚，但如果在赦免的上区别对待难道不更体现法律的正义吗？
　　综上，赦免法典和赦免法制化是调整国家、社会不同价值取向的利益冲突，调节成文法的刚性与法律正义价值的矛盾，保障社会稳定、促进社会发展的重要手段，是执政党“依法治国”和“以德治国”方略的重要方面。一如孟德斯鸠所言：“刑罚的赦免条文在政治宽和的国家有着极强的调节作用的。掌握赦免权的郡主如果谨慎的使用这种权力的话，会产生良好的效果。”;﹝8﹞
　　三、我国赦免制度的立法构想
　　赦免制度的构建，取决于它在特定历史时期所要解决的基本矛盾和社会问题。我国赦免制度的缺失，不但导致了赦免权行使的无序，破坏了法治的同一性，挑战了中央权威，而且失去了调剂改革与法治、规则与民意、发展与稳定的利器。我国的赦免制度，必须以解决以上矛盾为基本出发点，同时借鉴现代法治国家的赦免制度和赦免实践的成功经验。由此，笔者拟提出我国《赦免法》的立法框架，并就具体的赦免制度略作展开，供学界探讨。
　　第一章;总则
　　第一节;立法宗旨
　　第二节;立法原则
　　第三节;赦免的定义
　　第四节;赦免的分类及效力
　　第五节;赦免的的对象和适用范围
　　第二章;赦免的程序
　　第一节;赦免的主体
　　第二节;赦免的提起
　　第三节;赦免的审批
　　第四节;赦免令的公布
　　第五节;赦免令的执行
　　第三章;附则（解释修改、生效日期）
　　（一）赦免的概念
　　由于各国的政治体制和法律制度不同，有关赦免的法律规定也千差万别，对赦免下一个统一的定义的确很难，但有一点是共同的，一国对赦免的认识主要取决于其赦免实践和政治需要。笔者通过各国实际存在的赦免案例的归纳与分析，略作尝试。
　　传统的赦免定义仅限于刑罚领域，如《不列颠百科全书》对大赦的解释是：“大赦（Amnesty），刑法重撤销或忘却罪犯过去的行为的最高法令，大赦由政府向罪犯颁布”;﹝9﹞，对特赦的解释是：“特赦（Parden），在法律上之免除罪责或免除刑罚﹝10﹞”。其实，赦免最基本的含义是“免于官府追究”。现代赦免实践已经突破了刑事犯罪领域，扩展到了公务员惩戒、剥夺某种资格的行政处罚等领域。因此，赦免的概念可概括为是“拥有法定赦免权的国家机关，依照法定程序对触犯刑法或行政法的行为免于追究或免于处罚”。事实上，任何犯罪行为基本上都是违反行政法的行为，特别是在大赦中，如果仅赦免后果严重的犯罪行为，而不赦免后果较轻的同类行政违法行为，则对后者显失公平。