2018论立法法与它的历史环境──关于立法法研究的一个方法论问题

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　　「摘要」立法法的有效实施卒赖人们的理解和接纳。然而立法法出台前后，人们对它的回应，褒贬迥异，驳杂纷纭。这里有人们观察法律的视觉分别，也有立法法自身原因。而这两者都同立法法赖以产生和存在的中国现时期社会历史环境有直接且深刻的关联。所有的制度建置，都应当是一定社会历史环境的内在规定性的表述。认知和解读立法法，应当将立法法与它所由产生的中国现时期的历史环境衔接起来。中国立法法的制定，一方面应当适应历史环境的需求，另一方面应当将历史环境所可能给予的局限性减弱到最低限度。在前一方面，立法法成就显著，它吻合了中国的政府推进型法制建设道路，统一了中国立法的基本制度，总结和固化了二十年间所积聚的诸多成功立法经验，适应了法治国家建设对立法的一些需求，也为消除二十年来所累积的种种立法弊病作出了努力。在后一方面，立法法却多有瑕疵、缺憾甚至显症，它偏重于经验而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，偏重于立法权限、程序、监督而忽略了立法者的制度规制；偏重于法律解释而忽略了行政法规、地方性法规和其他法的渊源解释，偏重于立法主体的权限规制而全然没有设置立法不尽职守的法律责任，偏重于立法制度建置而严重忽略了立法技术事宜。这些问题的存在固然与立法法诞生的社会历史环境的局限性有关，但未能采取有效措施以减弱这种局限性更是主要原因。消除这些瑕疵、缺憾甚至显症，是完善中国立法法的必要任务。　　「关键词」立法法，历史环境，历史局限性，立法经验，立法缺憾
　　国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，终于在2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过。至此，历时七年的立法法起草、制定工作，宣告结束。时隔三个半月，2000年7月1日起，该法正式生效施行。这是中国现时期法的渊源中一部地位殊为重要的基本法律，是现时期法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，自此有了一个直接的法律根据，意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。但是，这部法律在实际生活中究竟会取得上中下三种成效中的哪一种成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却首先不是取决于它的重要地位，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同自己诞生和存在于其中的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很显然，我们有必要解读它与中国现时期历史环境的衔接。
　　一、历史地看待立法法
　　立法法是一部广为人们关注的法律。在立法法出台之前，许多人对它抱有深切期望，希望它尽快地、尽可能好地产生；也有不少人对它不予认同，期望它不得问世。在立法法出台之后，当初对其抱有期望的人们中，有许多人怅然若失，而当初就不予认同者更进而对其嗤之以鼻，有的还进而对其施加指斥。一部法律引起众多人士的瞩目，并且人们对它有着差异颇大的态度，这本来不算怪事，在法治环境之下，在今日许多国家，这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度， 反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则确实少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其所由存在的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。
　　人们对立法法怀有反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是因为深得法治真谛，懂得如欲依法治国，先要依法治法，而立法法正是一部重要的治法之法。或是因为亲身参与立法实际生活，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化。或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱。或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化传统的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求。或是也有一些贤达明慧之士，他们对立法法报有期望的情绪，是基于上述多种原因甚至所有原因。
　　对立法法怀有失望情绪的人们，可能是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望、所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。
　　对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，他们的情绪所由产生的原因，也有分别。有的可能是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法。有的可能是与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，以为制定立法法本来不过是无足道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事。有的可能是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位，而心存别态。更多的则可能是基于对立法在建设法治国家过程中所应有的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑于参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是自然容易对制定立法法怀有抵触、反感的情绪。
　　中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。这一情形倒是恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都懒得给予。然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，是所出台的立法法难以称为良法，是我们有些人关于立法法的观点学说颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？
　　所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下的历史环境的内在规定性的表述。马克思说，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展 [2] ，又说立法家应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律 [3] ，也正是这一类的意思。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面中国现时期立法以至整个法制和法治的实际生活需要有立法法；另一方面现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在地规定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面，一方面适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和其他的人们，则需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求，然后需要明了我历史环境所能产生所能接纳的立法法可能会是什么样子，从而对它抱有平常心态。这后一点，的确如同某广告词所说的：特别的爱给特别的你。既肯定立法法，又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它，这便于是应有的态度。那种对立法法寄予过高的期望，或是对立法法不屑于一视的态度，不仅是非科学的、无补于中国法制和法治建设的，而且也是落后国情之下法观念落后的一种表露。
　　二、立法法萌生于历史环境
　　一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所作的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素，是最根本的因素。
　　我们需要看到中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用，所密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，我们不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法，应当将立法法与它所由产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。
　　从2000年立法法的产生向前回溯二十年，中国一方面是处于世界已在整体上跨入现代社会的历史大环境之下的一个大国，另一方面又是在许多方面还带有前现代社会历史印记的落后国家，并且恰好又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样一种国家和国情，在当时世界上是仅见的。这种国家和国情亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化，而需要中国选取，也迫使中国不得不选取政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路。 [4] 而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。
　　在这样的历史动力的促动之下，七十年代末期以来的二十年间，中国法制建设的尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长时期所存在的无法可依的局面，作为一种历史的旧状况已经难再复返。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展尤快尤好的一个环节。 [5]
　　在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显获取重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，还是坚持有关立法原则方面的经验，等等。总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。我们是要建设法治国家的，在法治环境下，有立法法这样一部宪法性法律，方能适合总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的行政的做法而总结、反映和固化的这些立法经验，很难说不会随时因为某种原因而被丢弃。中国已经为人治做法以及人治之下的行政做法为害久矣，在总结、反映和固化成功立法经验方面，何苦不选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法呢？
　　另一个促动立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、远远不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一种具体、集中、系统、合理的法律依据。因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程中各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位价尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。其八，立法责任不清，无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题，在很大程度上，是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化，提高立法质量，造就大批良法，需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为，立法法的问世，将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病，改变中国立法所存在的这种状况。
　　立法法在中国现时期出台，另一个历史原因，是依法治国、建设法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从七十年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是同一回事。任何国家都有法律制度，但任何国家并非都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：（1）它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序；（2）它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；（3）它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从七十年代末八十年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时间之中，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，七十年代末以来的中国法律制度建设是在今日世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了九十年代，依法治国、建设法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。在这个意义上可以说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。
　　中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。中国的不成为立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。 [6] 中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文制度。立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。
　　正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因人们不难看出制定立法法在二十世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，它们又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。
　　当然，中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，我一方面认为中国应当制定立法法，在1993写作并于1994年出版的《立法论》一书中，我便明确提出了这一点。 [7] 另一方面，我又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧。 [8]
　　三、立法法是如何适应历史环境的
　　我们从以上论述可以获知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，我在这里也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。