2018现代俄罗斯法在世界法律地图背景下的类型

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　　从现代比较法学的观点看俄罗斯法正处在发展的转折阶段。目前还不能一般地把它归入西方法族，特别是归入罗马——日耳曼法系。但是应当承认这个事实，它已经决定性地离开了自己的“社会主义摆轮”并且逐渐地汇入西方法分支之一。　　在今天现代俄罗斯法正处在一个十字路口。摆在它面前的选择：要么与已经存在的现代法族之一汇合，走自己的路并形成新的欧亚法族，要么回到以前的“社会主义渡轮”。依照客观的标准和评价可以自信地说，纯粹的第三条道路是不存在的。
　　这就意味着，事实上在俄罗斯法面前的选择只能是两种方案选择其一：或者与任何一个现存的西方法族汇合，或者成为新的世代相传的（欧亚或者斯拉夫）法族的一部分。现代俄罗斯法的发展趋势已经使得可以认为，它正在向与罗马——日耳曼法族中的德国法分支靠拢的方向运动。
　　本比较法分析的任务有两个：确定现代俄罗斯法的类型，也就是回答现代俄罗斯法到底属于哪个法族的问题，并指出它进一步改革的方向。为了得出有理有据的结论，有必要回答以下准备性的方法论上的问题：现代基本的法律体系有哪些？在现代比较法学中进行法律体系划分依据哪些标准？欧陆法族较之英美普通法有哪些种的特点？从哪些因素形成了社会主义法的比较法特点？以及最后，现代俄罗斯法具有哪些类型学的特点？
　　现代基本的法律体系：世界法律地图
　　在现代比较法中对于究竟存在哪些基本的法律体系，没有一个统一的观点。几乎每一个比较法学家都有自己的关于法律体系划分的理论。但从世界文献所提供的理论中可以划分为四种，那就是：法国理论、德国理论、美国理论和现代俄罗斯理论。法国理论在著名的法国比较法学家勒内？达维德（R.David）的著作中得到了最完整地体现，他在自己的时代最先承认了社会主义法是一个独立的法族并把罗马法和日耳曼法作为一个统一的法族。[1]德国理论在两个杰出的德国学者，康拉德？茨威格特（K.Zweigert）和海因？克茨（H.Kotz）的著作中得到了体现，他们否认社会主义法作为一个真正的法族，但承认罗马法和日耳曼法作为独立的法律体系。[2]与法国理论和德国理论相比美，三个美国研究者：迈理？安？格莱顿（M.Ann Glendon），麦克尔？郭尔顿（M.Gordon）和克里斯托夫？沃萨克维（C.Osakwe）提出了一种理论，在某种程度上融合了法国理论和德国理论的因素，但根据争论的基本的要素，在保持了自己的独创性的同时，更接近于法国理论。[3]最新的对于现代律体系划分问题的贡献是由后苏维埃的俄罗斯理论作出的，她承认拉丁美洲法作为一个独立的法族并把“正处在变动中的”（кочующее）法作为一个单独的法族。现代俄罗斯理论较好地体现在Ю。А。基霍米洛夫的著作中。[4]
　　在本分析中提出一种理论，根据该理论法律体系在三个层面上和依据不同的标准划分。在第一个宏观分类的层面上依照宗教定位标准宗教法律体系和非宗教法律体系得以区别。属于主要的宗教法律体系的有穆斯林（伊斯兰）法、希伯来（犹太）法、天主教教会法和印度法。在第二个宏观分类的层面上依照对于法的理解和法在社会中的作用划分为两个主要的法律传统，也就是西方法律传统和非西方法律传统。在微观划分的层面上西方法律传统（也就是西方法）同样被分为三个法族，那就是：罗马——日耳曼法族、英美法族和斯堪的纳维亚法族（北欧法族）。罗马——日耳曼法族又分为两个分支，也就是罗马法和日耳曼法。英美法族也被划分为两个分支——英国法和美国法。在罗马-日耳曼法和英美法之间存在着所谓的混合法，也就是所谓的含有各种填料的法律体系，其中混合了罗马——日耳曼法和英美法的因素，但她是一个独立的法族。非西方法传统的概念包括东南亚法和非洲习惯法。在该布局中社会主义法是一个独立的法族并且属于准西方法的范畴，因为它包含了一些罗马——日耳曼法族的类型学上的特征，但根据许多决定性的因素又不具有完全的西方法的属性。依照我的观点，现代世界的法的地图就是如此。
　　罗马法属于罗马——日耳曼法族的两个分支之一，其特点就在于它混合了罗马私法和地方习惯法，并且罗马法的影响占优势。处在该分支的框架内的有法国、意大利、西班牙、葡萄牙、比利时、卢森堡、摩纳哥、荷兰，整个拉丁美等国。日耳曼法，也就是罗马——日耳曼法族的第二个分支混合了罗马私法和地方习惯法，但这里占优势的是日耳曼习惯法，也叫“潘德克吞法”，也就是罗马法的基础混合了日耳曼习惯法的上层建筑。属于该分支的有德国、瑞士、希腊等等。英美法族的英国法分支包括英格兰、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、尼日利亚等许多其它的不列颠联合体国家。同样，作为英国法的美国化的样本的美国法只在美利坚合众国的49个州中存在。在罗马——日耳曼法系和英美法系之间存在过渡性的这两种法系的混合体系。此种混合体系的实质就在于它基于罗马法，但包含了强烈的英美普通法的影响。该混合体系包括（美国）路易斯安纳州、（加拿大）魁北克省、与美国自由联合的自治区域布埃尔多——利加、苏格兰、南非共和国等。依照诸多的类型学上的特征斯堪的纳维亚（北欧）法非常接近于欧陆法。但它也包含了诸多的英美法的特征。但终究它被认为是一个独立的法族。属于该法族的有瑞典、挪威、丹麦和冰岛。目前属于社会主义法族的有社会主义国家——中国、古巴、朝鲜人民民主共和国，还有一些非社会主义的国家——越南、安哥拉、老挝、埃塞俄比亚、莫桑比克等国。独联体国家、保加利亚和前东欧国家正处在脱离社会主义法族和向欧陆法靠拢的不同阶段。
　　在本文对法律体系的划分中法族的概念和法律传统的概念不同。法族就是在不同的特征和特点的基础上划分的各国法律体系的总和。同样，法律传统——深入到人们的法律意识中的和在历史中形成的对法在社会中的作用、法的本质以及政治意识形态的态度以及对于法律体系的组织和运作的态度的总和。根据该法律体系划分理论在第一宏观划分层面上宗教法律传统与非宗教法律传统得以区别；在第二层面上西方法律传统与非西方法律传统得区分。所以，西方法律传统（或者西方法）[5]可以理解为在以下四个支点上构筑的法律体系：植根于罗马私法并保持了罗马私法的强烈的影响[6]；受到教会法的强烈影响[7]；拥有较高的基于合法主义和严格地规则遵守主义的法律文化；秉持在自然法哲学影响下的法治国家的共同概念。
　　法律体系在西方法律传统中依照罗马法的源头、教会法的影响、法律文化的共同性和对共同的法治国家的概念忠诚性的特点形成。美国卡洛德 ？伯尔曼教授指出：“所有的西方法律体系——英国的、法国的、德国的、意大利的……以及其他的法律体系——都具有共同的历史根源、从中不但引出了共同的术语、共同的方法，还有共同的法的原则和共同的价值”。[8]西方法的共同的历史根源包括罗马私法、教会法和自然法哲学。所以统一的法的文化和法治国家的概念就成为任何一个法系归属于西方法律传统的必要条件，在本文的分析中应当揭示这两个坚定的西方法的因素的实质。
　　西方法的传统的一个种的特点就是它的法律文化特点。评价和衡量西方法律文化须借助于客观的标准。她形成于以下12个特征：
　　立法程序的透明化；
　　司法程序的公开化；
　　私的契约免受来自国家的干预的不可侵犯性；
　　所有规范性法律文件（包括所有的法律和次法律文件）的有效公布；
　　法律的稳定性和可预见性（经常变动的法律与其中所写的内容不相称）；
　　法律的文理通顺（不知道自己的权利的人，就没有权利）；
　　居民对法律的服从（在自己的所有事务中公民应当在法律的框架内行为）；
　　承认律师在社会中作为法律之上原则的保障的作用（在该文化中律师被认为是一个人的最好的朋友）；
　　国家机关和部门的决定的稳定性和连贯性；
　　双方当事人对契约和合同的严格遵守；
　　公民对法律机构的不可动摇的信任和随时准备在自己的个人和业务关系中诉诸法律程序；
　　信息自由（也就是提供给公民广泛地对法律信息的获取）。
　　相应的信息自由的立法基础的建立要求通过三个基本的法律：信息自由法、国家行政机关会议公开法和在被授权做出不同的规则性决定的国家机关中的公开听证法。
　　西方法律传统没有法治国家制度（rule of law ， rechtsstaat， Верховенство права）是不堪设想的。西方法中对法治国家的理解也是有客观标准可依循的，其中可以归结如下：
　　政治多元论；
　　公民在法律面前一律平等；
　　共和国的统治或者宪政的王国；
　　权力分立；
　　人的基本权利不可移转；
　　主要的国家机关在所提供的多种选择以及诚实选举的基础上选举产生（对于诚实的选举来说谁投票并不重要，重要的是——谁计票）；
　　宪政主义；
　　法律至上；
　　国会的立法优于总统的指令（superiority of statutory law）；
　　司法权独立于行政权；
　　私有财产（这里说的不是绝对的，而是最低限度的不可分离的私有财产）不可侵犯；
　　营业自由；
　　合同关系自由；
　　国家对市场关系的最低限度的干预；
　　公民自由。[9]
　　在西方法律传统中公民自由的概念包括了一系列的自由：平等、言论自由、居住地选择自由、公民的人身和住宅不可侵犯、迁徙自由和信仰自由。上述法治国家的概念可分为政治民主和经济民主并且在政治民主和经济民主之间存在有机联系，——没有前者，后者就不可能是货真价实的。
　　法律体系划分的标准
　　对于现代法律体系划分应当遵循哪些标准的问题，不同的比较法学家会做出不同的回答。有一些研究者认为法律体系划分有一种统一的标准。另外一些则认同一些共同的特征或标准。就哪些实事应当影响法律体系的划分的问题，一些作者认为只有客观事实才有意义，另一些则认为不论是客观因素还是主观因素都应当考虑。我所提出的关于现代法律体系划分的思路是建立于多个标准和客观因素和主观因素的总和的基础之上的。
　　现代法律体系的划分应当在三个层面也就是依照法律传统的两个宏观划分层面和依照法族的一个微观划分层面上进行。在二分法的第一个宏观划分层面上，法律体系依照宗教影响的标准区分（为宗教法律体系和非宗教法律体系），而在第二个层面依照对法的理解和法在社会中的作用的特点划分（为西方法律体系和非西方法律体系）。较为狭窄的对列入西方法律传统的法律体系的划分属于微观划分。在这个层面上，按照我的观点，法族划分的标准可归结为以下四个因素，那就是：法的方法论、法的内部结构、诉讼法的结构和法的意识形态。法的意识形态就是指那些调整社会中的政治、经济和社会关系的法的基本哲学原则。法的意识形态包括三种意识形态——社会的、政治的和经济的。她体现在法的共同原则之中。
　　法的方法论的概念包括这样一些因素，诸如实体法的结构、司法思维的体系、法的渊源的形式和体系、法律风格、法律技术（包括法律术语学、法律的构成、司法判决的结构和规范性文件的结构）以及法律规范的解释体系。法的内部结构的概念包括这样一些因素，如法律教育体系、法律职业结构和对法的法典化的态度。在现代比较法中对诉讼法的结构分为两类：一类是基于对抗制原则（advisary sysytem），另一类是基于追诉（纠问）原则（inquisitorial system）。换句话说就是在现代比较法中区分两种诉讼程序，那就是对抗制和纠问制（инквизционный）。[10]他们中的每一种都产生了自己的证据法。易言之，不同法族中的诉讼法的结构都在证据法 、诉讼阶段的划分以及对事实争点的解决机制方面具有自己的特点。通常，英美普通法国家无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中都适用对抗制。在欧陆法国家则相反，在民事诉讼中适用对抗制，而在刑事诉讼中适用追诉制（инквизционный）。依照上述法律体系划分特有的微观标准，欧陆法得以和英美普通法区别开来。
　　欧陆法和英美普通法的差异
　　欧洲大陆法是西方法律传统中最古老的法律体系，自然它也就被认为是西方法的古老分支。在本节中，在将欧洲大陆法和英美法作以比较的背景下，我只研究这个现代最广为接受的和最具有影响力的法律体系的种的特点。在这里可以归结为14个属性。
　　罗马——日耳曼法系的第一个种的特点就是她深深地植根于罗马私法之中，是在罗马私法的影响下形成的并保存了它的许多因素。该法系的历史的根源肇始于优帝法典（Corpus Jurist Civilis；533-534年）。罗马私法对该法系的强烈的影响一直保持到今天。所有的她的基本制度、概念、假定、方法、词汇以及实体法的结构都以罗马法为基础。长期以来该法都是以学说和法院判决的形式存在，而且没有国家的界限。她以曾经作为罗马帝国的一部分的整个欧洲的共同市民法的形式存在。她以1804年法国民法典的编纂完成了自己长期的发展进程，成为令人可悲的罗马——日耳曼市民法民族化的进程的开端。
　　罗马——日耳曼法系或者欧洲大陆法系的第二个种的特点就是——学说性和逻辑性。这是由于该法系是在法学家的影响下形成的，诸如巴托鲁斯、伯尔杜斯、惹尼、卡姆巴辛、萨维尼、蒂堡、普赫塔、温德夏特、耶林等等。这个因素解释了该法的体系性、学术组织性、逻辑性和理论性。该法的真正的“英雄”是那些学者教授们而不是法律职业家。有时它也被称为教授法（professorenrencht）。这个特点是基于罗马——日耳曼法和英美法的比较。后者是在维斯特敏斯特王座法院的（格兰威尔、柯克、曼斯菲尔德、丹宁）影响下形成的，这就解释了英美法的实用主义性、实践性、自然性和对现实生活的贴近性。因此在英美法中缺乏严格的逻辑、体系化、学术性和合理的原则；所以该法的发展不是学术性地，而是决疑性的。有时它被称为律师——法官法（Juristenrecht）。
　　罗马——日耳曼法的第三个特点应当是它的对作为法的有序性的形式的法典化的无穷尽的追求。在所有的罗马——日耳曼法国家基本的实体私法和诉讼法部门都已经法典化了。比如在法国基本的法典就是1804年民法典、1806年民事诉讼法典、1807年商法典、1810年刑法典以及1810年刑事诉讼法典。但是除了这些拿破仑法典之外，在法国还存在着许多其它的部门法典。在欧洲大陆的文献中经常遇到以下四个赞成法的法典化的理由：法典使得普通的公民更容易接近法律，社会中的法律知识也有助于达到这一点；它使得法律更具有组织性、准确性、清晰性和逻辑性；为法院提供必要的指导性指示并且因此成为法官的领路人；法典方便了职业律师和大学生们查找法律。在英美法的文献中法的法典化的反对者也提出了五个反对法典化的理由：
　　法典阻碍了法的自然发展并使之僵化；
　　法典不能预见和囊括在现实生活中所产生的一切可能的情形；
　　法典夸大了议会在立法中的作用；
　　它抑制了司法的造法功能并相应地使法院成为一个对法典中的立法方案的顺从的（消极）执行者。由于这些理由英美普通法并不特别热衷于法典化。比如，英格兰就是在无条件地和原则上地拒绝法典化；在这个国家一直到今天都没有一部法典。在其他的有法典存在的英美法国家中，比如美国，他们与欧洲大陆的法典完全不同，更像一个制定法和司法判决的汇编。
　　罗马——日耳曼法的第四个特点在于它对实体法结构的态度。罗马——日耳曼法把实体法划分为公法和私法；把对内私法划分为民法和商法；国际私法是私法的第三个组成部分。一句话，这个体系不仅承认实体法的公法和私法的划分，她还承认私法的二元论原则。为了加以比较，就应当指出，英国法是既不承认实体法的公法和私法的划分也不承认私法的民法和商法的划分。
　　罗马——日耳曼法系的第五个历史性的特点就是她赋予了私法相对于公法的较高的地位，也就是遵循私法第一性原则和公法第二性原则。罗马——日耳曼法历史上就很重视私法。这个法律体系从罗马私法而不是从罗马公法中获得自己的根基决不是偶然的。该法系在相当长的时间内都认为，真正的法学家应当从事私法问题的研究，同时公法被认为不是法学家而是哲学家、社会学家和政治学家研究的对象。由于这个原因在法国法中私法的概念不仅包括了民法、商法和国际私法，还包括了刑法甚至民事诉讼法。在罗马——日耳曼法的体系中私法被认为是先定的。在欧陆法的体系内，私法在传统上要比公法发达得多也完善得多。该特点使得罗马——日耳曼法与传统上强调公法的英美普通法对立起来。英国法的这个特点说明了在英格兰普通法发展的初期阶段威斯特敏斯特王座法院只从事公法问题，同时私法是被列入了庄园（封建——地方）法院（manorial court）的管辖权。