2018法律解释的真谛--探索实用法学的第三道路

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　　司法权的行使总是以实现立法机关的意志、即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。
　　-约翰。马歇尔
　　法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只;是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的;人的主观性价值判断。……［所以］审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。
　　-来栖三郎
　　无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性　。虽然我国的传统观念强调“法无二解”，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜因胜、所欲罪因罪”等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术“禁之终不可得禁”也　。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于研究和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。
　　然而，关键的问题是怎样进行解释、怎样认识解释。法律只有在“万物皆备于我”的前提下才能允许法律家进行推理吗？换言之，解释仅仅是一种包摄技术还是兼有创造规范的功能？制度化的法律解释到底应该是封闭的系统还是开放的系统、是等级结构还是平面结构？完全客观的法律解释是否可行？正确的解释以及相应的法律决定究竟是唯一不二的还是可以再三再四的？在中国，在立法已经粗具规模、司法改革正在深入的现阶段，很有必要围绕这一系列的问题进行认真的讨论。
　　近几年来，在法律解释方面已经有许多论述问世。其内容包括学理和实务的方方面面，还涉及到我国特有的立法与司法解释相混同、行政解释优越于司法解释等问题。在这里，我特别感兴趣的倒是一个简单的事实，即：与欧美各国以及日本不同，关于法律解释的两种基本立场-客观主义和主观主义、或者说“严格解释”和“自由解释”-在我国并没有形成对峙之势。虽然梁慧星先生强调“要保障法解释的客观性”;，而苏力先生则强调解释的主观性甚至“无法解释”、在规范相对化方面走得很远　，但是，与此同时，前者也承认法律解释主观说“值得赞同”，后者也“并没有否定作为一种思维活动的法律解释（或法律推理或法律适用或其他任何名字）的可能性、意义和作用”。一位法官说得更直截了当：我国司法解释的理论应该是“主客观相结合的解释论”;.
　　本文就把这种法律上“天人合一”的思想状态作为讨论问题的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三道路。我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件、并且使它在实践中具有技术上的可操作性。基于这种问题意识，本文首先比较两种对立的思维模式，并指出德沃金的主张的本质还是决定论。其次，介绍法律解释方面的几种新观点，特别是关于法律议论的诸学说;（theories;of;legal;argumentation）、对话性论证的学说（discourse;theory）以及建构法学（Strukturierende;Rechtslehre），同时分析它们在中国语境中的不同位相。最后从判决理由这一视角来考察在司法的现实中改善法律解释的具体措施。
　　一、两种法律解释观
　　1　法律决定论的思维模式
　　要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”、法官需要兼顾条文和情理。
　　无论在哪一种社会中，按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国，申不害刑名学的本质是“循名责实”（《韩非子。定法》）、“以一御万”、“任法不任智”;，慎到主张过“法制礼籍，所以立公义也”（《慎子。威德》），“辩者不得越法而肆议”;，韩非更进一步强调“言谈必轨于法”（《韩非子。五蠹》）的绝对实证主义。在美国，领了法学界二百年风骚的霍姆斯（Oliver;W.;Holmes）坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过，在法国和德国，条文至上的倾向更加突出。法国的现代法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义，强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼（Friedrich;Carl;von;Savigny）宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念计算”。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们当作法律领域的圣经。
　　到了二十世纪，人们不再像孟德斯鸠那样指望法官都变成“无生命的存在物”，在不增减法律的内涵和力度的条件下机械地复述法言法语。但是，至少到1970年代前期为止现代法学理论的主流仍然“尝试着从一个根本的规范中推展出所有的法律规范”;.最典型的是凯尔森（Hans;Kelsen）的纯粹法学。它通过法律阶层论把一切决定的根据还原到作为金字塔顶端的“根本规范”。凯尔森并不认为法律的解释只能得出一个别无选择的正确结论，但主张复数的解释中能成为规范的只有一个。换言之，法律给予法官的正确的决定是独一无二的。
　　按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。严格区分立法和司法的功能对于维护该系统的自足性具有重要的意义，立法不妨相对自由地追求国家的政策目标，但司法只能在严格的法定条件之下进行判断。司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击。法律规范被认为具有普遍性和永恒性，可以“放之四海而皆准”，因而只有合乎法律规范的决定才是客观正确的。不言而喻，这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间。英国的古典分析法理学、德国的历史法学、概念法学以及普遍法学、法国的注释学派、甚至包括苏联的维辛斯基理论，都不过是同一空间景象的不同描绘而已。
　　法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。即使今天，即使对于承认主观性价值判断会对决定施加重大影响的许多人来说，法律原理的一贯性、法律执行者行为的确定性仍然不失其意义。
　　2　法官主观论的思维模式
　　与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。
　　在讨论主观主义思潮时，首先有必要指出的是耶林（Rudolf;von;Jhering）的理论变节。在他的初期名著《罗马法的精神》（1858年）的第二卷第二部中，耶林对正统的德国法学的看家本领-“概念计算”技术还是一赞三叹、推崇备至的。仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性、主观性进行热嘲冷讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”，不过这时的他还没有考虑到洗手不干的问题。有例为证：就在同一个1861年发表的论文“缔结契约上的过失”中，耶林还是把那“概念计算”的解释方法运用得虎虎生风呐。但是，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战了，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。
　　受到耶林的影响，十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动，在德国和奥地利表现为埃尔利希（Eugen;Ehrlich）的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇（Hermann;Kantorowicz）关于“自由法”的学说，还有与自由法学略有不同的赫克（Philipp;von;Heck）的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特（Carl;Schmitt）的决断主义（Dezisionismus），在法国表现为萨雷尤（Raymond;Saleilles）和杰尼（Francois;Geny）的科学法学　。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来，承认判例作为法源的地位和作用。当然，也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。
　　霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨（Morton;J.;Horwitz;）的分析　，这种变化发生在1894年发表题为“特权、预谋以及意图”的论文到三年之后发表题为“法的道路”的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想轨迹，可以看到前后不同的两个霍姆斯：前期的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性；后期的他则反对演绎思考，接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确，在《普通法》一书中，霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的，只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过“法的生命不是逻辑而是经验”，他还说“一般命题解决不了具体案件”。此人的思维方式与其说是三段论，毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此，他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据，规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在，当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后，他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰，否定了绝对权利的观念，甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件，只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连，使客观主义有可能通过权利的“交换计算”（例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配）代替“概念计算”的方式卷土重来。
　　后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向，在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐（Benjamin;N.;Cardozo）、庞德（Roscoe;Pound）等的社会学的法理学，构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面，则是卢埃林（Karl;Llewellyn）、弗兰克（Jerome;Frank）的法律现实主义　，它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远，先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中，把法官主观论推倒极端，再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像，从而在法律界引起一场轩然大波，几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。
　　这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉（hunch）走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证-无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书，分析了初审法院的事实认定过程中的问题，清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑（fact-skepticism）。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义，但是，弗兰克的“醉翁之意”其实不在科学而在批判。
　　弗兰克的激进观点到了批判法学那里得到进一步的发扬光大。如果说弗兰克们还只是着眼于法官个人的审判活动，那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义社会及其法治秩序，彻底否定法体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性　。就破坏性的解构而言，批判法学中最有代表性的人物我认为是昂格尔（Roberto;M.;Unger）和被称为“嬉皮士幸存者”的邓肯。肯尼迪（Duncan;Kennedy）。
　　在昂格尔看来，批判法学的靶子主要有两个：一曰对形式主义的批判，要求从法律之外的社会条件以及意识形态的角度来讨论正当性问题；二曰对客观主义的批判，把司法判断与个人的主观愿望以及人与人之间的团结关系结合起来考虑。另一方面，批判法学作为一场左派政治运动还应该对法律实务采取工具主义的态度，以便使法律为自己的意识形态上的目的服务。昂格尔强调，对于客观主义的批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体，把人们从既存的抽象范畴中解放出来，打破日常生活和革命运动的二分法图式，进而探求新的制度形态　。为此，他主张建立包括不安定化权利（destabilization;rights）在内的权利体系　。在这里规范的不确定性自身被转化成不确定性的规范，“六经注我”的主观主义也升级到“造反有理”的高度。
　　与法律解释学有更直接关系的是肯尼迪的“布莱克斯彤的《英国法注释》的结构”;.在这篇被看作批判法学奠基石之一的论文中，肯尼迪重新解读史料和法律话语，从中发现和阐明在教义注释当中巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系的概念框架以及文法机制，尤其是“公”与“私”、“法律”与“政治”、“对（权利）”与“错（侵权行为）”、“主观”与“客观”、“理性”与“意志”等一系列二分法图式的作用。这种揭老底的作业，其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定，解释、先例的援引以及正当化的论证只用于遮人耳目。因此，判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列，或者取决于各种主观因素的综合作用。
　　顺便指出，肯尼迪的解构性解读在观点和方法上都深受法国哲学家德里达（Jacques;Derrida）的影响，这也就是批判法学和后现代主义的连接点所在。后现代主义者提出的“解构”，起初多半是巴黎沙龙里优雅的语言游戏，除了才情之外，“什么都敢说”的勇气也是决定其思想价值的重要因素。但是结局却有一点出其不意，导致了急躁地否定一切传统的知识体系和现代制度的倾向。真正的彻底解构之后，究竟还剩下什么？已经看到的是各种知识杂碎、记忆片断、话语泡沫以及世纪末晚餐券的廉价倾销，或者是尼采所指称的权力意志横空出世，或者只是虚无，如此而已，岂有他哉。那样的种种极限体验对于中国人并不陌生。直话直说，批判法学中的激进派其实就是法律虚无主义。
　　3　如何对待司法主观性
　　平心而论，审判和法律解释的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。何况当代社会日新月异、已经变得这么复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律就在于它能一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么某种相对的可预测性或者实质上的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。
　　在承认法律决定具有主观性一面之后，实用法学展现出了几种不同的发展方向。一种方向是在客观性和科学性的统一的理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性（法律解释学的内部视角）以及通过先例、现象的分析来预测判决结果（法律解释学的外部视角）的尝试。例如法国的科学法学，美国的社会系统工程论法学、行为科学的法学、实验法学以及计量法学，日本的川岛武宜所提倡的科学的法律学，等等。特别是川岛作为民法学者和法律实务家终生探究法律解释的科学性，力图把法律的正当性建立在关于客观法则的科学真理之上，通过归纳性经验研究的成果来检验演绎性司法判断，他所留下的许多课题和思索轨迹依然是值得重视的。
　　另一种方向是在承认主观价值判断和保持演绎思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。在自由法学和现实主义法学影响下，由日本民法学者加藤一郎从价值相对主义的立场和星野英一从新自然法学说的立场分别提出的利益衡量论　，以及在美国盛行的法与经济学就是这一学术潮流的典型。虽然法与经济学中有强调功利的波斯纳（Richard;Posner）实证主义和强调公正的卡拉布雷西（Guido;Calabresi）规范主义之分，但在法律合理人的假定、经济效益最大化、公共选择等具有共性的方面，这一学派试图从外部为法律解释提供具有确定性的根据。波斯纳明确主张过，与权利论不同，效率可以为司法判断提供中立而客观的准则　。这些学说都倾向与政策科学。非常有趣的是，在加藤一郎和星野英一、波斯纳和卡拉布雷西之间恰好可以找到一个实实在在的最大公约数，这就是东京大学教授平井宜雄的关于司法解释的法政策学。
　　还有一种发展方向是在1960年代中期的德国出现的“法律学的解释学（Juristische;Hermeneutik）”的尝试　。后来传到美国，1980年代以来变得越来越有声有色，在哲学理论以及宪法等领域中还引起了所谓“解释性转折（interpretive;turn）”。这种思潮把现代法律体系中的文本、作者和读者的位置更换了一下，使作者（author）的权威（authority）相对化，反过来突出了作为制作和解释的对象的文本自身。它设定文本与文本之间存在着错综重叠的关系（intertextuality），因而在文本的背后存在着一种不以作者意志为转移的“客观性结构”。读者可以根据自己的主观价值判断来解释文本，也就是说，读者与文本之间存在着一种生动活泼的相互作用。但是，解释的自由度始终受到目的或者纪律性规则以及“解释的共同体（interpretive;communities）”等框架的限制　。按照解释学（hermeneutics）的观点，以主体与客体的二分法图式为前提的法律决定论以及利益衡量论都是非解释性的模式，法律学只有承认读者与文本之间眉来眼去的视线往返和意会言传的互动关系的存在之后，才能真正属于解释性的模式。显然这是通过中介把主体与客体合二为一的思路。
　　最后，可以指出一种与上述解释学的主张的确有所不同、但两者的分野有时并不能清楚界定的流派。在这里，研究的焦点既不是作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间的视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。不妨称之为交涉学的立场，即在考虑司法判断的正当性时，重点被放在促进审判参加者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。其中又可以细分为两种观点。一种观点侧重于日常性会话、讨价还价和妥协，在某种程度上把法律决定理解为契约关系中的均衡点，在博弈理论的基础上追求纳什（J.;F.;Nash）式的交涉合理性。另一种观点则把法庭看作有复数的会话者参加讨论的自由论坛，特别强调在交涉过程进行严格的理由论证的意义，主要表现为基于实践理性的法律议论的各种学说。关于第二种观点，我们在后面还要详细分析。