2018法律的完善细化与民间法

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　　法律细化是国家法制完善的基础，是实现依法治国的基本条件。“因为法律是建立在大多数人利益的基础之上，它是‘公意’的体现和契约的结果，它能使各种不同民族、不同文化的人们比较明确和公平地预知到自己该如何行为，知道自己做什么和不做什么，以及后果如何，显然法规使社会中人们的关系井然有序，法律的普适性构成社会和谐的基础。”[1].我国法律是工人阶级和广大人民意志和利益的体现，立法者制定法律时应最大限度地体现最广大人民的最大利益，而民间法即民俗“也是当地的政治、经济条件在观念上的反映”[2].而且，民间法即“民俗总是以一种社会习惯的力量出现，成文法无论规定得多么细致，都不过是社会行为中需要强制执行的一部分，民俗虽然没有刑法那样明确性、严厉性，却像一只看不见的手支配着人们的具细行为。”[3].“在我国，政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的‘习惯法’或‘民间法’来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望和破灭，推动着一些学者跳出‘法律出自国家的’;思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和真正起用的法。”[4].产生这种情况，我认为，一是法律粗放，存在漏洞，随意性大，留给司法执法人员的空间太大，而主动权又在执法司法人员手里，不便于普通百姓操作，这需要细化；二是大部分法律的内容没有贴近社会，走进人心，离社会太远，人们习惯于依民间习俗办事，法律发挥不了作用，这需要法律细化时应充分考虑民间法。只有这样，才能使我们的法制建设有一个良好的开端。
　　一、法律细化是法制完善的前提和基础。
　　顾名思义，法律细化就是指法律的具体化、明细化和详细化，使法律增强其可操作性。法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的统一，法制的完善也就是以上几方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基础，是法制完善的首要标志。没有立法的完善，法制的健全和完善就成为空话。而“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都从这个权力产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情，那么，他就可能经常对别人做坏事；但是，如果由大家决定并颁布他们自己的法律，就决不会发生这种事情。”[5].立法是实现和加强我国法制的前提和基础，加强法制首先要制定法律，没有法律，无法可依。有了法律，如果比较粗放，也会有法难依，甚至钻法律漏洞。法律细化是立法向纵深方面发展的必然要求，也是整个法制向纵深发展的要求。法律本身的特征要求法律具备规范性和明确性、具体性、严谨性、逻辑性。立法是整个法制的前提和基础，而立法的细化给法制提出了更高更严的要求。
　　法治社会不仅要求法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最基本方式，同时也是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型，建设法治社会是一个系统工程，它不仅需要法是“善法”，法的体系要结构严谨、内容和谐，需要确立法律的至上性，需要秩序、效率与实质社会公正的三位一体化，而且需要建立一系列具体的法律制度，如民主、科学的立法制度、保障司法独立和公正的各项制度、保障公民权利和自由的制度，而且需要对国家权力的进行有效制约的制度，这在有着几千年封建传统的中国尤为重要。
　　两千多年的中国文化，源远流长，有很多精华。中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加，但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的“民间法律规范”的普遍存在。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系，解决社会纠纷的首选模式。这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律，但是却无法否认它对整个社会，特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。这就是“民间法律规范”。执行这种“民间法律规范”可能违反了正式的国家的制定法，但是却得到了社会成员的普遍认可，使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃，会适时地存在下去，除非能找到某种功能上的替代物，它是人们生活中不可或缺的一部分。法治不能离开本土。“法律实施的经验也昭示：仅靠国家成文的法典进行‘一刀切’是不行的，简单地把法律和法庭推行下去法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的实施必须考虑过去，正视传统的沉重包袱，必须协调法与其他社会现象的关系。因而在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的习惯做法，允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。”[6].中国法治的软件即法律文化精神一定要从中国的本土去寻找，一定要关注中国的现实，关注中国的公人、农民和社会各阶层。法治的基础是在社会，而不在国家。关注民间法要研究它的法理基础。法律的本土是法律的基础，法律是法制的基础，法制是法治的基础。
　　二、民间法是国家法的根基。
　　“普遍认为，中国的传统社会是一个‘没有法律’的社会，虽说没有法律，但不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依‘礼’和依‘习惯’而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和青睐。”[7].为什么民间法是国家法的根基？首先，法律细化是一种制定国家法的活动，国家法是国家机关依据一定的程序制定的，具有规范性、严密性和严谨性的行为规范。它明确具体，便于施行，但处理不好会脱离社会。“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。”[8].法律应是大家制定的，是公意的体现。既然这样，那么民间的意愿也是公意的东西。国家不应高高在上，而应是公民的公仆，公仆应深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工资，为家主服务、听家主的一样，公仆是公共的仆人，再具体一点就是公民的仆人。拿的是公民的税钱，应为公民提供服务，听从公民集体的意愿和安排。法律至上实质上就是公意至上。民间法在一定程度上体现了民间的意愿，应得到尊重肯定和保护。公民是人民的个体化。而制定国家法律是为民众提供服务的，为民众服务的法律，就应当反映民众的愿望和要求。这是民族民间法的立法者应加以考虑的必不可少的因素之一。“萨姆认为：法律起源于或者应该起源于民德，民德可以渐渐演化为法律，立法必然在原有的民德中寻找立足点，立法是为了自强必须与民德相一致。”[9].中国历史与西方相比，没有法律传统，人们害怕国家法。国家法是皇帝的法。人们习惯用民间的传统习惯和道德来解决纠纷，喜欢私了。国家法没有贴近民众，人们有纠纷首先找关系，着后门，找亲戚，找首领。最后没有办法才找国家来公断。中国法更多地偏向于公法，公法很发达，但公法是维护皇帝的尊严。中国的私法不发达，私法是维护民间的利益。因而，在中国的法治追求中，并不能简单复制西方的法律制度，而是应重视中国社会中的那些起作用的，并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。其次，民间法是民众要求的约定俗成。它是一种知识、传统和习惯。其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定，贴近民间乡土气息。它只对一定地区的民族有效，超出就无效它是民间社会生活中自发形成的，而不是由特定的机关制定的。它靠情感、认同和良心加以落实。民间法既是民间价值判断的抽象标准，也应形成可操作的成文的规则标准。如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则，还是挺有意义的。“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育，使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。”[10].再次，我国法律对民间法还是有承认的一面，如合同法承认交易习惯，国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥作用，“在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。”[11].而国家法又无法在那里实施，形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。应该是，民间法和国家法发生冲突时，既要保证国家法的统一实施，也要尊重民间法，保留民间法合理的和不危害社会的一面。而且，国家立法既然尊重民间法，那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范，包括法律本土化中做得好的台湾的法律。
　　“为了判断最有益于社会的法律，应当知道自然界赋予了人以什么幸福，它在什么条件下准许人享受幸福。立法者的责任，在于促使我们结成社会的那些品质的实现。”[12].民间法是国家法的根基，首先还由于民间法深深扎根于民间，有很强的社会性，其生命力活跃，乐于接受，适用起来也很方便，在其特定范围容易适用。但我们也应注意，民间法超出一定范围，民众对其理解就难得多，而且不同的地域有不同的民间规范，没有统一的标准，对于发展市场经济是不利的，但对于发展旅游业是有利的。其次，在法律的执行上，基层法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能，其合法性在于为人民服务，法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。由于法院在操作民间法时没有准确的法律依据，随意性也很大，甚至会曲解民间法，对民间带来不利的后果。如果国家立法能吸收民间法，一会给调解民间纠纷有法可依，二也给法院审理民间纠纷增加其确定性。再次，民意包含着两个方面。一方面，民意由作为本土资源的民间传统构成。而我国先前的做法则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系，其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离，法官严格执行书本法律反倒会引起民众对司法反感或误解。另一方面，民意也是一个意识形态的范畴，虽然民主有时会导致“多数人的暴政”，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。在这个层面上，法官由于在人、财、物上不独立，常会受到地方保护主义，甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响，仍不能独立地运用法律知识进行司法。而法律追求的是公平和公正，要堵塞搭便车和克服地方保护主义，实现司法公正。承认并遵守民间法是不可或缺的条件之一。
　　“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本Code;Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[13].从社会现实看，在某种意义上，国家法的底子薄、底气虚，形似空中阁楼。而民间法来源于民间，底气厚足，反映当地民众的一般要求，实实在在，容易被民间接受，容易得到遵循。一个法律制定出来以后如果得不到遵守，它就是一纸空文，而且在制定时还浪费了国家的钱财。国家法的底气需要民间法来补给，通过逐步补给充实，国家法才能焕发生机和活力。国家法和民间法的互动如何才能找到一个切入点，实现最佳化。国家法不要高高在上，民间法也不要压抑地下，当地下党。
　　法律是多元的，多元中是否应有主导的力量在起作用，有人认为应有主导力量。但我认为这个话不能太绝对。在某些方面，如国家统一、领土完整、民族团结，法治应是统领和主导的，但涉及民间特色的地域性问题，除了法律强制性规定外，但仍以民间法为准。还有一种办法就是实现法治的本土化，使国家法和民间法融合在一起。民间法如果不与国家法和国际法相结合，就会象小锅米线一样，永远上不了大餐。我们不要对自己的东西视而不见。由于外国法律制度的引进，“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。”[14].随着我国对外开放和与国际交往的增加，外国法律的影响构成了法律多元的一个层次；中国传统的法律制度和文化以及少数民族的法律制度和文化构成了中国法律多元的又一层次；中国改革开放和市场经济形成的法律制度构成了中国法律多元的另一层次。而民间法正好构成了法律多元的另一层面。