2018威尔哲尔目的行为论研究

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　　汉斯。威尔哲尔（Hans;Welzel，1904－1977）是德国卓越的刑法学家和法哲学家。他在刑法学上最大的贡献是创立了目的行为论理论。这不仅动摇了传统的行为论（因果行为论）的权威，而且影响了整个刑法学体系。正如日本著名刑法学家木村龟二博士评价说：“当今写刑法总论的人，无论是采主观主义立场还是采客观主义立场者，如果不论述目的行为论，就不算是完整的刑法总则体系。”??〔1〕??
　　一、威尔哲尔的目的行为论主要观点?
　　（一）“目的行为论”的含义?
　　“目的行为论”一词，在德文中是“finale;Handlungslehre”。日本学者有的将其译为“目的行为论”，也有将其译为“目的行为理论”。德国刑法学家叛兹格（Mezger）认为，目的行为论，是关于行为概念的“目的论”（finaler;Lehre），还是关于“目的行为概念”（finaler;Handlungsbegriff），这一问题不太明了。不过，无论其名称如何，目的行为论的目标是，以目的行为概念为中心构成新犯罪论体系，否定以往以“故意”作为责任条件的思想，而认为“故意”是行为本质的要素，即为构成要件内容的主观的违法要素。从目的行为论的结论来看，对于违法性及责任概念均有重大改革。?
　　目的行为论以前的行为论（称为传统的行为论）主要是因果行为论。该理论主张刑法上的行为，是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲，而产生身体运动，由于身体运动而使外界发生变动。也就是说，行为是行为者由于某种有意思的动作而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）。对上述理论，威尔哲尔持不同见解。他认为，人的行为都是有目的的活动，而非单纯的“因果的”现象。所谓行为的目的性是指：“人以关于因果法则的知识为基础，在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果，并依此设定种种目标，有计划地指导向达成此目标的活动。”??〔2〕?他还说：“纯粹的因果现象，不是在目的指导下的活动，而是渗杂着诸因素的一种偶然结果，因此，如果说目的性是一种‘预见’，那么，因果性则是‘盲目’”。〔3〕??
　　威尔哲尔将行为的构造分为两个阶段：第一阶段全部在思维领域进行。首先，行为人预定想实现的目标，然后，选择达成此目标所必要的行为手段。这里，行为人是以因果法则为基础，反过来由目标追溯所必需的行为手段。不过，所选定的手段往往在实施过程中不仅仅产生上述预定结果，而且还会产生其他附随结果。因此，行为人又会对已经选择的手段进行限制，追加制止出现附随结果的因子，或者回避附随的结果。第二阶段是思维在外界的实现。即，使用上述选定的手段产生现实的因果过程。如果结果因某种原因没有发生时，该目的行为就是未遂。?
　　值得说明的是，关于“目的性”与“有意性”这两个词，传统的行为论（因果行为论）是不加区别的。传统学派认为，某一行为如果是“有意的”行为，则该行为即是“目的的”行为。威尔哲尔则对上述说法予以否定。他主张单纯的“有意性”（willkurlichkeit）应与“目的性（Finalitat）相区别。例如，某甲不知某乙立于楼下，而自楼上抛投物件，结果某乙被该物击中身亡。此种情形，一般来说，某甲的行为是有意的行为，且该行为本身在于将物件抛投楼下，所以可称为目的的行为。然而，威尔哲尔分析道，某乙之死并非某甲所预见的，且某甲也未以致某乙于死地为目的，所以对于某乙的死亡，不能称为某甲的”目的的“行为，而仅仅是具有因果关系的结果而已。由上例可见，因果行为论与威尔哲尔的目的行为论虽然都使用”目的“一词，但意义则全不同。?
　　（二）关于故意?
　　传统的（因果）行为论认为，行为是单纯的“由意思在外界所引起的因果的物理事件”??〔4〕?，它与行为人的主观故意或过失是完全分离的。即认定行为，仅以在对外界发生的结果可以通过身体运动还原为“意思”为己足，无需以事先有认识外界所发生的结果为内容（意思内容）。正如德国学者达德布路赫（Radbruch）所说：“在行为中，只要求根据意思而产生的单纯的行动，至于意欲的内容如何，完全属于责任的问题。”〔5〕?麦兹格在论及传统的行为论时，也指出：“刑法中的行为论，是指行为者的意欲所惹起的，即仅仅作为意欲的‘结果’所发生的现象，这个结果的全部是行为的构成部分，至于行为者对这个结果的意识或意欲的内容如何，具有怎样的预见程度并不重要……这样的问题应当在行为的概念中予以排除。确定行为的存在，确定行为者的意思活动是十分必须的，但行为者的意欲内容并不重要。意思内容属于责任问题是恰当的。”??〔6〕??
　　与上述观点针锋相对，威尔哲尔则认为，因果行为论忽略行为的目的性的机能，从而走上专在因果上理解行为的歧途，未能正确把握行为的存在构造。因此，他主张只有在主观上把握“目的概念”的“目的行为论”，才是正确的行为论。行为不是在因果上成立结果时有之，而是在将事先成立的结果作为意思内容，并实现此意思内容的结果（即目的）时，才有所谓“行为”。换句话说，行为不仅仅指在因果上有意使结果发生而言，且兼指“预见由于因果的介入而发生可能的结果，并向其所预见的‘目的’采取行动”的情形。决定行为的存在构造，除自然的因果性外，还有意思的目的性，而目的性的本质在于预见结果。行为的本质在于由目的支配引导因果性。威尔哲尔进一步分析，认为当时的行为概念，因受自然的因果关系理论的影响，其客观面被因果关系论所吸收，而其主观面则被心理责任论所湮没，于是丧失了其本来的统一性。为恢复行为本来的主客观统一性，就必须由因果行为论转为目的行为论。目的行为论中的“目的志向性”（即现实的目的性）是行为人在一定范围内预见其因果性结果的意志力。因此，意思实现（即行为）是超越一切外部现象而发生的。“意思”是由于其认识因果而在客观上构成行为的要素。也就是说，意思实现是为达成目的而有计划的引导行为过程。所以，“故意”在行为的客观构成要素上，属于行为。按照这种见解，即认定在一般情形下，行为的主体对于一定的结果必须具有预见，并选择达成此结果必须的手段（因果关系），而有目的的适用此手段（因果关系）以促成其结果的实现，此即所谓“行为的目的的支配”。威尔哲尔主张行为本质的要素在于预见结果。以此种能预见的结果为目标，为实现该结果而支配、统制、并指导因果关系，以期实现该结果的过程，才称为行为。因为他将由于预见结果而企图实现其所预见的内容的“意思”，解为“故意”，所以“故意”（即结果的预见）已成为行为的一部，成为行为的本质的要素，而非责任要素或条件。而且他认为故意为构成要件的内容，而构成要件是违法的核心，所以主张“故意”是主观的违法要素，而非其他要素。正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将”不法“单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的（内心的）要素。”??〔7〕??
　　（三）关于过失?
　　传统的观点认为，过失与故意，在行为的构成要件上（即存在构造上）不能予以区别，两者之差异仅在责任领域；而在违法性方面，两者皆有侵害法益的危险，所以主张对故意或过失应作共同的观察。无论是否由于人的意思所操纵的行为，都进行同一的“必然的因果关系”。所以，传统行为论出于上述不重视行为具有人的意思所操纵的特点，而未将过失行为的不法视为独立问题。?
　　威尔哲尔则认为，刑法上规定构成要件，其所用的动词，如盗窃罪中的“窃取”、抢夺罪中的“抢夺”、遗弃罪中的“遗弃”等，多数情况下只存在故意。可是，在关于使人丧失生命之罪以及关于公共安全等方面的犯罪中，除了可以由故意构成外，还可由过失构成。在构成要件上，故意罪（如故意钉人罪）与过失罪（如过失致死罪）显有差异。由此可见，在立法上并非对故意与过失都采用共同的构成要件（即所谓客观的构成要件），而是将故意与过失区别对待。所以，应该重新提出过失行为的不法，尤其是关于过失行为的结果防止义务。?
　　因果行为论认为过失行为在存在构造上的特征，不是目的性，而是所谓的“因果性”。过失行为的不法，其本质在于违反义务性规范的要素。具体来说，在于违反注意义务的要素，即违反在实行对于社会有危险的行为时，必须作充分的考虑以及采取必要的措施，以免发生侵害的注意义务。?