2018二十世纪中国法律史学论纲

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　　一、传统法律史学向现代法律史学的转变?
　　中国传统法律史学具有悠久的历史。先秦古籍《尚书》中已有法律史方面的专门叙述和评论。《汉书。刑法志》已是关于法律史的专门论著。自《汉书。刑法志》起，历代纪传体史书中多有刑法志方面的专门内容。《通典》和《文献通考》等典制体史书中也有法律史方面的专门记述。特别是明清时期的律学家对历代法律的考证解释和比较研究，已使传统法律史学初步改变了作为传统史学附庸的地位，向现代法律史学的转变迈进了一步。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，清末著名的法学家沈家本起了承前启后的重要作用。沈家本一生撰写了大量法学方面的论著，其中主要是中国法律史方面的论著。他是系统研究中国历代法律的第一人。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料方面的带有总结性的菱，至今仍是研究中国法律史的基本参考书。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和研究方法。他曾应用西方近代权力分立的法学理论，把西方司法独立的制度与中国历史上行政与司法不分的制度进行比较研究。也曾应用西方近代部门法分立的理论，对中国历史上诸法合体的问题作过分析评论。还应用西方罪行法定的理论、陪审制的理论，与中国古代的某些制度作过比较分析。由于沈家本突破了中国传统法律史学的观念和方法，较早地采用了西方近代法学的理论和中西法制比较研究的方法，这使他研究中国法律史的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）更为开阔，也使他在很多问题的认识上比前人更有见地。所以，沈家本既是中国传统法律史学的总结性人物，又是中国现代法律史学的奠基性人物。正是在沈家本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从从传统走向现代的历史性转烃。这一转变的显著标志是，在清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校里开设了中国法律史方面的专门课程（2）。中国法律史课程的设置，表明中国法律史学已发展成为一门独立的学科。但这门学科设立初期，其内容主要局限于刑法史方面，论述方法也较单调，还没有形成为一门真正现代性的具有独立品格的学科。中国法律史学现代品格的形成，是到三十年代才逐步实现的。?
　　二、现代法律史学奠基工作的完成?
　　沈家本在清朝末年对中国法律史的研究，只完成了现代法律史学奠基工程的初步工作。后来，经过程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的努力，至本世纪三十年代末，才基本上完成了现代法律史学的奠基工作。?
　　程树德是中国现代法律史学奠基时期的代表人物之一。他著的《九朝律考》与沈家本著的《历代刑法考》一样，均被法律史学界公认为是整理研究中国古代法律史料方面的经典著作。他曾立志发展传统律学，写出前人所无，后人所不可无的著作来。《九朝律考》一书的写作成功，不仅为中国现代法律史学的奠基工程提供了一块坚固的基程石，而且显示了中国传统律学的不可靡灭的生命力。程树德于1928年撰写出版的《中国法制史》，也为编写中国法制通史方面的著作提供了参考的依据。该书系按专题构建法律史著作体系，内容主要限于刑律方面，影响不如《九朝律考》大。?
　　在沈家本和程树德之后，杨鸿烈和陈顾远为中国现代法律史学奠基工作的完成做出了杰出的贡献。杨氏在30年代里连续出版了三部中国现代法律史学方面的扛鼎之作：《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》。这三部著作经受了半个多世纪的时间检验，近年来又相继再版印行，并得到国内外有识之士的好评（3），显示了较强的学术生命力，已成为中国法律史学发展史上占有一定学术地位的值得专门重视的著作。特别是《中国法律思想史》一书，是中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作。此书出版之前，中国法律思想史方面，只有很少的断代史著作和论文。如邱汉平著的《先秦法律思想》，吴经熊写的《唐以前法律思想的发展》等。杨氏通过这部书第一次建立了中国法律思想史学科的体系，系统地论述了殷国至民国初期中国法律思想史发展的基本过程。他按中国法律思想演变的特点，并结合各个时代学派的变化情况，将中国法律思想史分为四个时期：殷国萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。这种分期法，;今仍受到中国法律史学者的尊重，并对当代中国法律思想史教材体系的安排产生了影响。杨鸿烈在此书中分门别类地论述了中国法律思想史上的一系列重要，问题如法的本质、法的作用、法与道德的关系、法与阴阳五行说、法律公布、兵刑一体、自刑废复、族诛连坐、复仇、刑讯、婚姻、继承等等。这些问题的选择和论述，至今仍值得法律史学界的重视。杨氏所著《中国法律思想史》，实为中国法律思想史学科的奠基之作。?
　　杨氏对《中国法律在东亚诸国之影响》一书的价值自视甚重，他把该书作为自己认识中华法系历史使命的重要著作看待。该书对中国传统法律在朝鲜、日本、越南等东亚国家的影响作了详细的考察研究，是研究中华法系的经典著作。近年来研究中华法系影响的文章和著作，受此书之益甚多。杨氏对此书的寄托也很重，他“希望我东亚法家均能回顾数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产，不惟不至纷失，且更进一步力采欧美之所长，斟酌损益，以创造崭新宏伟之‘东亚法系’”。?
　　杨氏的三部法律史著作，都显示了作者具有开阔的世界的法学眼光。《中国法律发达史》的第一章开头就写“中国法律之特点与其在世界文化的位置”。他认为中国法律绵延四千年不曾中断，在世界五大法系中能独立自成一个系统。中国法律是世界上过去数千年人类的一大部分极贵重的心力造诣的结晶，在全人类文化里实有相当的历史位置。不只是中国人应该知道，就是想一般了解世界文化全体真象的人也应该加以精细研究。并列举当时英、法、德、日等国学者关于中国法律史的著于作为证加以说明。他认为外国学者的著作不足以反映中国法系的全体，他“这部书就为弥补这种缺憾而作”。他声明此书“是有意表出中国民族产生的法律经过和中国历代法律思想家的学说影响司法的情况”。他还指出此书的大部分篇幅是指明中国法律根据的原理显与其他法系不同。在《中国法律思想史》一书中，他再次强调“要想彻底了解世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个中国法系的根本思想”。《中国法律在东亚诸国之影响》一书的第一部分，也是专门论述中国法系在世界法系中的位置。三十年代的法律史学者处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律史，问题都具有开阔的胸怀和世界性的眼光，杨鸿烈懂数种外文，曾留学日本，在这方面的见识比一般中国法律史学者要杰出一些。?
　　杨氏的中国法律史著作，广泛吸收利用了当时中外学者的最新研究成果。其著作所引外文资料涉及英、美、法、德、日、俄等国学者的研究成果，引证之丰富为今天的中国法律史学者所难及。杨鸿烈曾入清华国学院师从梁启超等名家深造，国学功底颇为深厚。但他并不局限于只引述古人的史料，而是大量吸收中国近代著名学者的研究成果。其著作涉及的近代著名学者有沈家本、梁启超、王国维、章太贵、江庸、董康、王宠惠、王世杰、丘汉平、吴经熊等人。他对沈家本的法学论著和法律改革实践的高以评价，对近年来沈家本的研究有很大的影响。他在《中国法律发达史》一书中评价说：“有清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了！他是集中国法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我之短”。又说：“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在耸手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”。他在《中国法律思想史》一书中，在引述沈家本的《删除律制内重法折》后，评价说：“这文将中国法律最落后不含时宜的部分真能剀切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言！”在引述沈氏《虚拟死罪改为流徒折》后，评价说：“这是进一步要使中国旧律例的规定‘世界化’、‘一般化’”。?
　　杨氏不仅重视当代学者的研究成果，而且重视当代法律史的研究。在《中国法律发达史》一
　　书中，当代（民国）法制史的内容占全书内容的六分之一之多，其内容比唐朝、清朝的者多。杨鸿烈对民国建立之后（1919－1929）的刑、民、商等法律进行了综合性的考察，提出了
　　自己的看法。他认为：民国的刑民法典虽能迎合新的科学的法学思想，但沿袭旧的宗法思想的成分很多。如以欧洲十九世纪资本主义新产生的法律条文在今日也不能完全适用，所以现在的立法家不能不环顾社会的情形，用深远敏锐的眼光来接济这个在过渡期间变化极剧烈的中国司法界的需要。在《中国法律思想史》一书中，他也注重对当代法律思想的研究。他在研究了清末的法律思想和法律变革之后，又研究了民国初期的法律思想和法律实践。他认为，清末民初的“中国法学者已能将欧美的法律思想咀嚼消化，所以才能够拿来和本国固有的法律思想冶为一炉”。杨氏对当代法律史的研究，为中国法律史学贯通古今，影响现实注入
　　了超越一般认识价值或借鉴价值的生命力。在研究方法上杨氏也作了多方面的探索。在《中国法律发达史》一书中，他总结了外部研究
　　与内部研究相结合的方法，利用前者叙述法律的沿革，法律与国家的关系等问题。利用后者说明各种法律的性质及进化等问题。又总结了纵的研究和横的研究相结合的方法，利用前者侧重法律运用的研究（动的研究），后者侧重法典内容的研究（静的研究）。还总结了历史的方法和比较的方法，利用前者考察法律的沿革，后者比较法律的异同。他认为此书的写作综合了外国学者提出的几种方法，特别是参考了庞德在《;解释》一书中所列举的要点，但写作中并不拘泥于何种方法和何派的解释。在《中国法律思想史》一书中，杨鸿烈也总结了三种研究方法。一为笃信谨守的研究法，即将历代法律及著作的原理和规则加以考核注释的方法。他认为这种方法的长处是精密踏实，缺点是过于拘谨。二为穷源竞题委的研究法，即问题研究与时代研究相结合的方法。问题研究法是将研究的事项划出范围，定为“大赦”、“肉刑”、“复仇”等题目，每个题目都作上下古今的研究，弄清楚某时代基本问题的变化情形，某学者对本问题持的态度等等。他认为，这种方法的长处是对各种重要问题能有系统的认识，有利于加以正确的评判。缺点是时代常有隔断，多有不衔接之处，难于看出思想变化的经过情形，也不易明了各个问题的相互关系。时代研究法，是将中国法律思想从古到今的历史划分为几个时代分别加以研究。他认为，这种方法的长处;是有利于弄清楚法律思想的发展变化经过，缺点是同一时代里资料可能太多，难于详细叙述各种问题。三为哲理的研究法，即将中国历代学者关于法律思想的论述，按其特点分为许多派别加以研究。他认为，这种方法的长处是有利于说明每一学派的思想渊源、发展变化以及大派里所含支派的分合情况，缺点是时代隔断，影响纵的连贯性。杨鸿烈总的认为，以上三种方法互有长短，所以他在书中不是偏用一种方法，而是酌情互用的。
　　陈顾远撰写的《中国法制史》，于1934年由商务印书馆出版。该书以制度为纲，构建中国法制史学的体系。全书分为总论、政治制度、狱讼制度和经济制度四编。“总论”编论述了中国法制史学科的一系列基本问题，显示了作者卓越的才华和识见。关于中国法制史学科的范围问题，陈顾远不取只限于刑法制度和诉讼制度的狭义的中国法制史之说，而取广义的中国法制史之说。他认为，“中国法制史之范围，不仅限于法律一端，举凡典章文物刑政教化，不为其对象”。陈顾远在大学时代曾受教于著名法律史学家程树德。他晚年回忆说：“程树德先生教我们的中国法制史系采狭义的。程先生是这门课程的权威，著有《九朝律考》，是空前绝后的一部写作”（4）。陈顾远非常尊重程树德的学术成就，但他编写中国法制史著作时，能不局限于尊师的见解，而采广义的法制史之说，为中国法制史学科体系的发展做出了新的贡献。?
　　关于中国法律的起源问题，陈顾远批评了轻信古书记载的态度。他认为：“今天治中国法制史学者，往往不辨古籍之时代真伪，不问史事之根据虚实，摭取杂言，信为正史，自不免为古人所欺！”他还同了探索中国法律起源问题应当遵守的三项原则：一是“推测之辞不可为信”；二是“设法之辞不可为据”；三是“传说之辞不可为确”。?
　　关于中国法律演变的问题，陈顾远也提出了三项应当遵守的原则，一是“不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁”。他认为：“历代法制彼虎相应之点，密密相接，如环无端，实居其大部分”，如果一律依朝代横断为书，则难于会通古今，认识法制演变的连续性。二是“不应专依或种标准而言中国法制之变迁”。他认为，在中国史的分期还没有统一的认识标准之前，如果要说明中国法制变迁的阶段，只有暂时从法制本身的性质去考察，即“从中国法制之变迁中，求中国法制史之阶段”。三是“不应偶依个人主观而述中国法制之变迁”。他批评了当时有关中国法制史分期的若干主观性的见解，提出了自己认识中国法制演变的主张。他认为，就整个的中国法制史而言，其变化主要有三种：即“变法”之变：“法统”之变：“律师学”之变。这三种变化是各种法制变化的根本。其中，变法之变是最大的变动。变法无论成功还是失败，在中国法制史上都有重要的意义。“成功，则开展百千年法制之局面，不成功，亦有其彪炳之事业，为后世所深思者在”。他认为中国法制史上最大的变法是秦商鞅变法和清末变法，其次是汉代王莽变法和宋代王安石变法。法统之变是较小的变动。他论述了从法经到秦汉律一直到明清律的变化情况，就以律为代表的中国古代法律系统的演变提出了具体的看法。关于律学之变，陈氏认为，了解律学的盛衰，有助于推知法律的兴替；了解律家的派别，有助于认识法律的精神。他在系统地考察了律学演变的轨迹之后，精辟地总结说：“故自法学之衰，继以律学，律学之微，沦入刑幕，此实数千年来之最大变迹也。虽然，刑幕之为人鄙视，律学之终归不振，则又与法学之自秦以后，不再兴盛，有其绝大关系。法学何以一败至此？当然不外受儒家思想打击甚深所致。因之，后世之法，虽具有所谓法家思想之形骸，而其精神在大体上则皆儒家思想化矣。此种结果之人价值估定，正自难说。然儒家思想影响于中国之法制，使其卓然成一法系，则为事实”。陈顾远关于变法之变，法统之变和律学之变的精辟论述，至今的值得法律史学者格外重视。?