2018再审程序的固有功能及其启示

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　　再审程序到底基于一种什么需要而存在？为什么再审程序必不可少？回答这一问题涉及再审程序的功能。分析再审的功能，由此看我国再审制度改革，不乏新的启迪。
　　一、再审程序的固有功能-补救
　　功能是指某一制度满足的需要或者说系统整体对这一部分制度的需要和它实际发挥的作用，是系统的某一部分对整体的贡献和意义。一般来看，再审具有纠错、监督、统一法律适用以及补救等多种作用和功能，对再审进行功能分析，最重要的是从这些作用和功能中，分离、理晰出再审最本原的固有功能。因为这种固有功能最能反映再审的根本属性，最能表明再审不可替代。
　　作为固有功能，其固有性应当体现两点：其一，它是共同具备的。这就是说，横向地看，尽管各国的再审制度各有不同，且在设计再审制度时各国立法根据需要可能赋予了再审特别的目的，但有一种目的和功能期待是都保留了的，各国再审制度也都实际不可少地发挥着这种功能；其二，它是不可替代的，这是纵向地看的结果。就是说，在一审、二审或者三审及再审构成的整个诉讼程序系统中，再审程序发挥的这一功能是其他程序无法替代的。
　　从以上两个标准看，再审的固有功能不是纠错，也不是监督，更不是统一法律适用，而应当是补救。一个明显的理由是只有补救是不可替代的，而纠错或者监督实际上主要是上诉审的功能。这一结论表明，从最本原的意义上讲，再审程序不应当是什么审判监督程序，为审判监督的需要而存在；也不应当是什么特别的纠错程序，为特别的纠错需要而存在：它只是一种补救程序，是为了补救的需要而存在。
　　何谓补救呢？在含混意义上，纠错、监督是否也是一种补救呢？非也。所谓“补”，“补”的不是“错”，“补”的是原来没有的“漏”，有“漏”才为“补”。所以，作为补救的再审，一般不否认正常程序已有的正确性，是在承认、认可以前基础上的“补”，是在以前无法“为”或者难以“为”的前提下出现了新情况而对原审进行纠正。这种补救针对的只是正常程序无法“为”或者难以“为”的情形，绝对排除正常程序的能“为”而不“为”。
　　从德国、法国、日本等国外民事再审事由看，补救，这种再审的固有功能体现得尤为明显：1、尽管各国民事再审事由有差异，例如德国将再审分为取消之诉和回复原状之诉，取消之诉主要基于严重的程序违法提起，而其他国家则没有这样区分，但是，总体上看是大同小异，集中为两类大的事由，即证据方面的事由、严重程序违法方面的事由（包括法官违法审判），明显排除了象我国的“认定事实的主要证据不足”、“适用法律错误”之类的事由。这是因为我国的这两种事由突出反映的是纠错和监督，同上诉的改判事由没有区分，根本不反映补救功能。2、从证据方面的事由看，首先，要求的基本都是新证据，即原正常程序不可能出现，是判决后方能发现的。德国回复之诉规定了7种情形可启动，1-5项情形要求“只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决”后才能启动（德国民事诉讼法典第581条），即只能是在原判后出现了新判决，证明原证言、证书、鉴定不真实，证明代理人、法官犯有与诉讼事件有关的罪行，这些无疑都是新证据；第6项、第7项要求的实际也是新证据，第6项是判决以另一判决为基础，而这另一判决却被撤销，显然这也不可能在原中过程中出现；第7项是当事人新发现了“就同一事件所作的确定判决”或者证书，这也只能是新证据。其二，不是无论什么类型的新证据如一般的证人证言都可以作为启动事由，又进一步要求是已为裁判或者文件已确定、认定的证据，也就是不是那种还不是很确定、需要进一步质证、认证的证据。例如，前述的德国7种事由要求的要么是新的裁判，要么是“证书”。其三，绝对排除因当事人自己的过失在前诉程序中没有提出的证据作为启动事由，即仅限于正常程序不能“为”或者难“为”的情形。例如，法国“在所有的情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理”（法国民事诉讼法典第595条第2款）；日本“但是当事人已经以抗诉或上告主张该事由的，不在此限”（日本民事诉讼法第338条第1款）；德国“如果可以通过上诉主张原判决无效时，不能提起取消之诉”〔德国民事诉讼法第579条（二）〕。
　　二、再审的固有功能对我国再审制度改革的启迪
　　（一）取消再审或以所谓的三审“代替”再审的观点不可取
　　在目前我国再中制度改革的讨论中，有取消再审的观点，也有倡导三审制，以大大减少再审，进而“替代”再审的观点。这些观点不可取没有看清再审的真正本质。它们强调再审对既判力、裁判稳定性的破坏性影响，但没有看到这并不是因为再审的固有功能、固有属性造成的，并不是由本原的再审造成的，本原的再审恰恰以认可、承认原审的正确性为前提，是一种对原审的真正补充和完善。实践中之所有客观存在再审对裁判既判力，稳定性的破坏，根本上是由非本原的再审功能如纠错、监督、统一法律适用等造成的。其二，补救作为再审的固有功能表明，对一个完整的诉讼程序系统而言，即使在原审完全正确前提下，也总是存在原审不可能发现的新情况，总是存在正常程序不能“为”或者难“为”的情形，原审补救的需要总是存在，相应地以满足这种需要为使命的再审总是必不可少。
　　（二）从再审的固有功能看，我国再审制度存在的最突出问题是功能混同、功能异化
　　当前我国再审制度存在的根本问题是什么？再审主体无限、次数无限、审级无限、管辖无限、理由无限等再审无限的观点为主导观点①。然而，从对再审的功能分析来看，目前我国再审制度存在的最突出问题则是功能混同、功能异化。
　　目前我国再审程序被称为审判监督程序，监督、纠错被作为再审的主要功能，而再审的固有功能-补救反而被淡化，这使整个再审程序从主体功能来看呈现的是功能异化状态，特别程序不特。再审以监督、纠错功能为主，实际上使再审同上诉审功能不分，功能混同。因为防错、纠错、监督以及统一法律适用、保障当事人的正当权利等本是上诉审的特有功能、主要功能②，把本已由上诉审担负的功能再让再审来担负，使再审在功能上就象一次重复的二审或者说三审。
　　对比民诉法第179条和第153条，再审同上诉审的功能混同体现尤为明显：再审的事由同上诉审的改判事由基本上没有大的区别。适用法律错误和认定事实的主要证据不足以及可能影响实体处理的违反法定程序既是上诉审的主要改。这就是说再审纠正的错误和上诉审纠正的错误基本上没有差别。这种功能混同现象从根本上是由我国“有错必纠”的再审观念造成的。
　　（三）改革我国的再审制度的目标是使我国再审程序总体上体现补救的根本性质和功能。
　　再审改革应当有整体观念，整个诉讼程序各自功能清晰、分工明确并协调运作，应当是再审改革的立足点。我们可以把再审改革看作是一种功能归位、功能重新整合。理性地看，一个科学合理的诉讼程序功能整合系统，很大程度上，只能是由一审的满足诉权，上诉审的纠错、监督并统一法律适用，再审的补救共同来构成。违背这种功能整合，必然导致功能混同，功能异化、功能浪费等不合理现象。所以，我国再审改革的总方向应当是：改变目前我国再审同上诉审功能混同的不合理状况，放大再审补救这一固有功能，限制、弱化以致逐步剥离再审的纠错和监督功能。
　　从整体角度看再审改革，还应当看到的是，我国再审反映的实际不仅仅是再审的问题，很大程度上是整个诉讼程序的问题，相应地，再审改革仅仅只是再审本身的改革解决不了再审存在的问题，很大程度上依赖正常程序的功能强化。我国再审之所以承担大量不应承担的监督、纠错功能，同正常程序本身的审判质量不高有很大关系。终审程序结束后客观上仍存在大量纠错的需要，相应地也就会需要存在纠错的功能机制。由此，我国的再审要完全本原化，必须在正常程序的审判质量提高到一定水平才有望实现，改革再审，必须与正常程序的功能强化同步；由此，我国目前的再审改革，要完全剥离纠错、监督等功能并不现实。