2018论我国国家法律人格双重性问题

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　　[内容提要];罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象，它是法律技术的产物，是一种制度拟制的结果。法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格，再到国家法律人格的过程，使得法律人格呈现出三种类型。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。
　　国家（政府）这一抽象主体同时具有公法人格和私法人格。国家人格主要属于公法或者国际私法上的范畴。而在中国，国家（政府）也时常出于私法领域，致使我国国家双重法律人格存在着重叠混同、任意置换等问题，且主要表现在国家所有权行使方式、国家经济管理模式等方面。我国国家法律人格双重性问题有其制度、社会、法制以及体制等方面的因素。
　　[关键词];国家法律人格、双重性、问题、表现、成因
　　Abstract：;State（government），;as;an;abstract;legal;subject，;bears;both;public;law;trait;and;private;law;trait.;Chinese;government;plays;double;roles;in;domestic;marketing;economy;in;performing;approaches;of;state;ownership，;in;exerting;approaches;of;state;economic;management，;and;in;the;mode;of;governmental;intervention.;The;mixture;of;state;dual;personality;results;from;four;causes.
　　Key;Words：;legal;personality；;double;personality；;representation;of;dualism；;causes;of;dualism；;state;ownership
　　一、导语
　　政府与市场的关系问题，不仅是经济学、公共行政学，而且是法学应该关注的基本问题；而在法学领域，不仅仅公法学，而且还是私法学的重要命题。在中国特有的政治、经济、文化、历史背景下，特别是在中国当下经济体制转轨时期、国有企业改革攻坚阶段，从私法角度研究国家（或政府）法律人格问题，弄清国家（政府）在经济生活中的作用以及如何发挥作用，有着重大的现实意义。
　　西方市场经济发达国家30多年来的经验表明，尽管市场失灵和对公平的关注给政府干预提供了依据，但不完备的市场和信息的不对称同样导致政府干预的失效。试图以政府代替市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能观念，而政府失效拒斥了国家的神话。西方国家的政府角色需要重构。中国体制转轨中出现的问题不是政府失效，也不是市场失灵，而是国家双重法律人格的混同。
　　在市场经济条件下，国家总是承担着一定的经济职能。在自由放任的市场经济条件下，国家只承担有限的经济职能，而在战后奉行凯恩斯经济政策的市场经济条件下，国家承担了繁重的经济职能。国家在对市场进行管理、维持市场秩序及裁决市场参加者之间的争议时，是以公权者的身份出现，体现出它的公法人格一面，所依据的权力属于公权力（包括行政权、立法权和司法权）。但国家作为财产所有者（法律上称为“国库”）、以私权主体直接从事市场经济活动如进行投资、商业等活动时，又体现出国家的私法人格一面。这种情形下的国家及其政府与其他市场参加者处于平等的法律地位，须同样遵守法律法规。国家对市场经济的干预，是以公法（公权）主体身份介入，不可以私法（私权）主体介入。作为财产所有者的国家与作为公权拥有者的国家之严格区分，是市场经济本质的要求，是市场经济法律秩序的前提条件。
　　资本主义社会私有制条件下和社会主义公有制下都存在国有经济，其根本区别就在于，资本主义社会的国有经济仅仅存在于公共产品的生产领域（这是所有现代经济社会的共性），而社会主义社会的国有经济则不仅存在于公共产品的生产领域，而且其主要的部分还存在于私人产品的生产领域。社会主义国家之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济，则是由其社会制度的目的所决定的。资本主义国家的国有经济不出现像中国这样的问题，这是因为在中国，国家及其代表机关在社会政治经济生活中的法律身份极不明确，它同时具有的公法人格和私法人格在当下的经济转轨时期总是纠缠不清。由于人所共知的原因，这种国家法律人格模棱两可的现象主要体现在中国数量庞大、经济影响力巨大的国有企业、农村集体经济企业的运作上。在中国，拥有公权力的国家并不是像西方国家那样、只在很少的情况下以民事主体的身份（私法人格）参与市场竞争，参加民事法律关系（私法关系）。因此，国家法律人格问题成为“中国特色”的问题。
　　中国经济转轨中出现的许多问题都与国家法律人格双重性有关，而国家法律人格双重性问题又主要体现在国家所有权的实现方式上，国有经济主体的身份界定是解决问题的关键。“所有权”本是一个私法上的概念，而“国家所有权”却具有“公”与“私”的双重性，既有私法特性又有公法特征。因此问题的重点又在于国家所有权实现的私法途径上。传统的国家公法理论已远远不能解释许多与国家主体有关的问题，并且严重滞碍有关国家问题（如国企改革）的有效解决。
　　国家（政府）的公法人格和私法人格需要分离并区分适法。
　　二、法律人格一般理论
　　“人格”是指一个自然人、组织体或国家能否成为各种法律关系主体的资格。发端于罗马法的人格理论，是为了确立自然人的人格（personality）而展开的。自然人的人格是自然人在法律上的主体资格或者法律地位。从罗马法源头看，法律人格，是指可以成为法律关系主体的资格，它一开始就是用来描述人的一般地位、一般意义上的法律主体资格。罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象，它是法律技术的产物，是一种制度拟制的结果。
　　法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格和国家法律人格的过程，使得法律人格呈现出三种类型。
　　（一）单体人的法律人格，即自然人作为法律关系主体的资格。
　　罗马法上的法律人格是典型的单体人（自然人）法律人格。在生产力很不发达的情况下，生产和交换的规模很小，不需要运用大量资本进行大规模分工和协作。在这一阶段，法律人格类型只有单体人（自然人），这种情况完全适应当时生产力发展的水平。
　　（二）团体人（组织体）的法律人格。
　　随着生产力的发展和社会的进步，单体人进行生产和交换不能满足需要，产生了运用大量资本并进行分工和协作的要求。民事主体制度对此做出反应，形成了合伙组织。最初的合伙是家族合伙，形成家族内部的合伙关系。民事主体开始向团体化复合化发展。合伙是自然人与法人之间的中介，是法人制度的萌芽。[①]
　　随着生产力的进一步发展，人类社会进入资本主义时代并完成工业革命，对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求，由于其资本量小、无限责任带来的不安全性、出资人与经营者的相伴性以及缺乏永续性，合伙作为民事主体已经不能满足经济生活的需要，新的经济条件呼唤着新的法律人格类型，公司便出现了。股份有限公司的出现，标志着法人制度发展到了完备的阶段，也标志着一种最为重要的法律人格类型的确立。由于交易的进一步扩大和垄断化的发展，同时由于市场竞争的日趋激烈，单一法人亦不能适应这种经济形势，产生了将许多法人集合以形成更大经济利益的要求，于是出现了企业集团。在西方国家，出现了经济学上讲的托拉斯、康采恩、辛迪加等形式的企业集团。甚至出现了像欧盟这样庞大的国际经济组织。但不管如何巨大，这些经济集团和组织都以法人治理结构为基础。
　　单体人或团体人都是法律规范赋予的人格，都是法律程序的产物。人格理论产生于罗马法对自然人的法律地位和法律资格的分析，而且罗马法人格概念是一个纯粹法律技术层面的产物。既然是一种制度拟制，法律便可以通过制度设置将人格一体赋予给一切法律关系主体，包括国家这一特殊组织体。
　　（三）国家法律人格
　　在团体（组织体）法律人格的基础上，国家获得了法律人格，国家是一种特殊的组织体，因此也是一种不同于自然人、一般法人的特殊法律人格类型。但这并不意味着国家的法律人格是人格发展过程中的第三个阶段。
　　罗马法的团体人格理论是国家法律人格形成的理论根据。实际上，“团体在同外界关系的法律人格只是从帝国时代才发展起来，并逐渐地以国家人格为模式”，“在古典语言中，没有一个集合名词既指真正私人的团体，又包含政治行政性机构。只是在优士丁尼法编纂者的语言中，按照古典用法只指市民或自治城集合体的universitas，才被用作一般术语，并且明确地指法律人格。国家或”罗马人民（populus;romanus）“，;因其政治机构的特点，自古就被承认为权利主体。”[②];卢梭在《社会契约论》也提出过国家法律人格的观念。他说“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”：“这一由全体个人的结合所形成的公共人格（即人们所称之为主权者的、由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫着法律的那个道德人格），以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；但它是被动时，它的成员就称它为国家；但它是主动时，就成它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”[③]
　　美国著名思想家弗格森指出，国家的建立是偶然的，它的确是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。从国家产生的那时期，就从某种意义上成为统治者以全民名义维护统治秩序的工具。[④];作为一个人格主体的民族拥有一种主观权利，根据这种权利，它享有发布命令的权力，我们称之为主权。主权理论说，可能是国家产生和存在的最初根据。作为公权力的拥有者，国家通过军队、警察和法律维护其统治秩序，此所谓“工具国家”的观念。马克思主义认为国家是一种调节阶级矛盾的力量，是一个阶级镇压另一个阶级的机器，这无疑揭示了国家的一种重要功能。进入19世纪以后，为了建立自由经济秩序，西方国家实行“自由放任主义”经济政策。亚当？斯密认为要促进国家财富的增长，唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能充分发挥作用的市场经济体制，进而认为政府无需干预经济，只应成为一个“守夜人”，只对社会经济实施消极干预行为。19世纪末、20世纪初，一些主要资本主义国家为了适应发展垄断的需要，需要找到一种新的理论、政策和立法措施。同时为了解决由于垄断而加剧的资本主义基本矛盾，摆脱经济危机，主张运用国家的力量，全面干预社会经济生活。混合干预是当代资本主义世界为了克服完全的自由放任主义和完全的国家干预主义而必然导致的缺陷所出现的一种国家干预理念。自由资本主义导致了许多马克思所诊断出来的弊端，这些缺陷只有通过国家对市场的干预才能得到缓解和克服，这是“福利国家”出现的根据。
　　对国家存在的根据及其职能，不同的时代、不同的社会制度下，有着不同的认识。但不管怎样，国家总是以某种方式、在不同程度上对社会生活和经济生活发挥着某种作用，从而我们可以看到国家法律人格体现的方式和状态。
　　国家作为社会、政治、经济生活的一个重要角色，自然会出现在各种法律关系中、成为各种法律关系的主体。因此，它应该且必须具有自己的法律人格。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。
　　三、国家法律人格的两种形态
　　（一）国家公法人格
　　依通说，国家是一个政治组织的社会，它包涵着国民、土地和主权三个要素。从国家的起源和国家职能的演进过程来看，国家的公法人格是其法律关系主体的常态。
　　国家的公法人格就是国家据以参加各种公法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。国家以独立的法律人格参加国际法、宪法、行政法、经济法、刑法、国家赔偿法、诉讼法等公法法律关系。国家行使行政管理职能、经济管理职能、审判职能等等，都体现着国家的公法人格。现代市场经济条件下，国家对市场的干预，是以公法人格进行的。推行市场经济的运行模式是符合时代、社会发展的客观要求。市场的确是配置资源的最基本方式，但市场本身存在不可克服的局限性（如信息不对称、信息有偿性以及不完备市场）会导致“市场失灵和失效”。市场的极端自利性又会威胁社会正当性。这些都需要外力进行适度的干预。这种力量，必须具有强大的经济实力，能够影响市场运行态势；必须拥有丰富的信息资源、政策资源。而能够担此重任的主体只能是具有公法人格的国家。
　　从国家主权理论中，足以看到国家的公法人格无所不在。就其对外的方面而言，国家的理念进入到一个特定国家与其他国家的关系中，这就是对外公法或国家的对外权利。国家主权就是一种与别国的人格发生关系的人格。国家在国际法（国际公法）中的法律人格是国家公法人格的重要体现。在国家对内关系方面，它的主权就体现在国家不仅向组成国家的全体公民，而且也向所有那些处于国家领土疆界之内的人发布命令的权力，这同样是它的公法人格的表征，并且是一种经常性的表征。
　　（二）国家私法人格
　　国家的私法人格是指国家据以参加各种私法法律关系并成为该种法律关系主体的资格。
　　从国家产生的根据和存在的基础来看，作为与市民社会对应的政治国家一般只具有公法人格，是公法关系的主体。但国家也可以私法人格参与社会经济生活。国家为筹资而向私人举债，是国家作为民事主体的最初表现。[⑤];在像中国这样典型的社会主义公有制国家，国家经常以民事主体身份参与市场竞争。国家私法人格主要体现在国家所有权上。国家所有权针对进入市场流通、交由国有企业经营的国家资产来说，它体现国家的私法人格。国家以国有企业的形式实施经营活动，是国家私法人格最主要的表现途径。国家私法人格还表现在国家采购活动中，在政府采购活动中，国家更多的身份是一个消费者。它同其他消费者一样，按等价交换、物有所值得原则自由选择国家企事业单位所需的产品和服务。
　　国家作为民事主体的存在，以国有财产权与主权的分离为条件，亦即以国家的私法人格与公法人格的分离为前提。
　　四、国家法律人格的双重性
　　（一）法律人格的双重性
　　同一主体同时具有公法人格和私法人格，谓之法律人格双重性。双重人格主体既可以出现在公法法律关系中，也可以出现在私法法律关系中。
　　马克思认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系，整个社会就分裂为市民社会与政治社会两大领域。因此，社会中的每一个独立的人担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。[⑥];他同时活动于市民社会和政治国家两个领域。依据其行为的不同性质，在市民社会中，他作为“私人”进行活动，受私法的规制和调整；但从他所处的公共领域而言，他的身份是公民，是根据所在国宪法和法律规定，享有权利和承担义务的法律上的人，公民是一个公法上的概念。因此，单体人兼具公法和私法上的双重人格。但是，单体人的双重人格不发生问题，因为个体的这两种人格可以清晰地加以辨别，并不可能任意置换或相互混同。
　　法人也可以分为公法人和私法人。公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。[⑦];公法人是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公共需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如国家、国家机关、行政区域单位等。私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人。一个法人一般不可能具有双重人格，它要么是公法人，要么就是私法人。
　　国家这一特殊主体与自然人一样，也具有双重法律人格。国家作为一个抽象的主体，将公法人格和私法人格聚于一身。国家法律人格双重性是指在不同的公法和私法法律关系中，法律人格的载体都是国家这一抽象主体。国家既是行政法、经济法等公法法律关系的主体，又是民法、商法等私法关系的主体。
　　（二）国家法律人格双重性问题
　　无论是在公有制国家还是私有制国家，国家都具有双重人格。与单体人的双重人格一样，国家既可以是公法主体，也可以充当私法主体，这本身不构成问题。但国家以私法人格存在时，必须与其主权和公权力分离，即与其公法人格分离，并且，国家以私法人格活动的频度和域度应该有严格的限制。如果国家双重人格不予分离，或者界限模糊，就会导致国家双重法律人格问题；而如果国家私法人格进入市场的广度和深度不予界定的话，这一问题将更加严重。因此，所谓国家法律人格双重性问题指的是国家的公法人格和私法人格相互重叠、任意置换，公法人格出现在私领域而私法人格出现在公共领域的现象，还包括国家在私领域过度存在之现象。
　　在我国社会经济生活中，国家法律人格双重性问题主要是指国家公法人格混同其私法人格，经常地、大量地介入私权领域。这一问题在我国长期、广泛、严重地存在。