2018诚信与法治——一种文化视角的考察

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　　[内容提要]诚信不仅具有一种伦理上的含义，而且具有法律上的含义。法治则经历了一个从形式法治到实质法治发展的过程。从发生学的角度来看，诚信作为一种资本主义伦理对法治的确立产生了非常重大的作用。尽管如此，法治与诚信的关系并不是从一开始就非常和谐，在法治的发展过程中，经历了一个从在法典中拒绝诚信原则到明确把诚信原则规定中法典中的变化。本文认为，这种变化与西方文化从由理性主义占绝对主导地位到非理性主义兴起并占重要地位有着非常紧密的联系。在我们今天建设法治国家的过程中，我们不仅应该注意法律的建设，而且也应该注意诚信的建设。
　　[关键词]诚信，法治，文化
　　一
　　探讨诚信与法治问题，首先面临的一个问题就是概念问题-无论是诚信，还是法治，都不存在一个公认的概念。况且，“在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上，企盼定义的统一，几近于痴人说梦。”[1]因此，本文放弃了埋头厘清诚信与法治概念的努力，而是把研究的兴趣限定在文化的框架之内，试图在这种独特的视角之中能够对诚信与法治问题作一有意义的探索。
　　尽管本文舍弃了对诚信与法治概念进行厘清的努力，但这并不意味着对它们在本文中的含义作一解释是无意义的。正如郑也夫所指出的，在从事一项具体的研究前，最好能够先给个定义，因为虽然“人们并不要求你的定义与他们相同，却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物，从而免除误读与误会。这是定义的价值之一。”[2]鉴于此，笔者将首先对本文中所使用的诚信与法治二词作一简单的界定。
　　在本文中，诚信一词首先是一种伦理的范畴，它意味着人们在人际关系中应当诚实不欺、讲究信用。在西方，诚信还曾经作为资本主义的理性伦理的一项重要原则，对资本主义的发展起了重大的推动作用。[3]在法律（尤其是民法）采用诚信作为自己的一项原则之后，[4]诚信还兼具有法律上的含义。诚信原则，就其宗旨而言，是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡，或体现为一定道德基础的可供依赖；就内涵而言，是以模糊的公平要求为内容；就外延而言，具有不确定性，可补救具体规定的不敷使用；就其与司法活动的关系而言，意味着承认法官创造性司法活动，允许法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判。[5]因此，法律意义上的诚信，既是当事人进行各种活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。
　　至于法治一词，本文根据法治的历史发展和韦伯的“理想类型”分析进路，认为法治存在着两种形态。一种是近代意义上的法治，这种法治将个人本位视为第一位的价值，把追求法律的形式合理性[6]作为自己的首要目标，认为只有维护法的形式合理性，才能服务于保障人权的目的。尽管此种法治也包含了对某种实质合理性的追求，但由于它过分关注于形式合理性，因此在形式合理性与实质合理性发生冲突的时候往往通过牺牲实质合理性而满足形式合理性的需要。其理念正如什坦姆列尔所说的，“法之为正当的法，并不需要具有一定的内容，只要它形式上合乎标准，不管其内容多么糟糕，仍不失为正当的法。”[7]本文把这种近代意义上的法治称之为形式法治。形式法治发展到极端会导致一种发展危机，即形式法律理性的危机。[8]因此，形式法治会在法律变迁的内在动力与外在压力之下进一步发展，即发展为现代意义上的法治。现代意义上的法治是以形式法治为基础并通过克服形式法治的危机发展起来的，因此，它追求的是一种形式合理性与实质合理性的有机统一。这类似于欧洲学者所阐述的“形式法的再实质化”，也类似于诺内特和塞尔兹尼克所说的“回应型法”。根据图依布纳的分析，这种法实际上包含了两个维度，即实质理性与反思理性。[9]本文把这种包含实质理性与反思理性的法治称之为实质法治。应当指出的是，实质法治并不是对形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的优点之后发展起来的。
　　二
　　从文化的视角来看，法治在一个社会中的确立并不是一个独立的事件，而是整个社会文化发展的一部分。只有当一个社会的文化趋于理性化之后，一个社会的法治才有可能真正建立起来。换言之，法治的确立既是一个社会理性文化发展的产物，也是该社会理性文化的组成部分。对此，韦伯曾经论证，无论是在科学、艺术、建筑方面，还是在经济、政治方面，近代的西方文明都表现出了与其他文明（如中国、印度）不同的特点，这种不同实际上是一个关于西方文化特有的理性主义问题。[10]在理性文化的这些方面中，“具有无庸置疑的重要性的是法律和行政机关的理性结构。因为近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。”[11]由此可见，法治与一个社会的理性文化是息息相关的，“在这一意义上，应当承认：近现代法治，是西方文明的产物。它作为一种理性之治（the rule of reason），首先是指一种‘价值理性’意义上的理性之治，是体现西方文化传统中的某些超验价值或宗教信仰价值的理性之治。”[12]
　　由此，接下来的问题便是，这种理性之治是如何形成的呢？在法治的形成过程中，诚信又具有什么样的作用呢？换言之，在发生学的意义上，诚信与法治具有什么样的关系呢？按照韦伯的分析，诚信曾经是“资本主义伦理中的最重要的原则，也就是通常被表述为‘诚实就是上策’的原则”。[13]这种原则一方面得益于西方基督教的改革-通过基督教改革所产生的各种宗教派别，包括加尔文宗、虔信派、循道宗、浸礼宗诸派等，形成了一种独特的新的新教伦理，即一种以职业概念[14]为基础的新的禁欲主义。另一方面诚信原则又对新教伦理的禁欲主义产生了重大影响。正像韦伯所指出的：“浸礼宗尤其是贵格会所持的世俗禁欲主义的具体形式，就是这一准则（即诚信原则）的实际运用。”[15]因此，诚信作为资本主义的一种伦理对近代资本主义文化的理性化产生了极为深远的影响。它要求人们在经济中应当通过“以严格的核算为基础而理性化的，以富有远见和小心谨慎来追求它所欲达到的经济成功，而这与农民追求勉强糊口的生存是截然相反的，与行会师傅以及冒险家式的资本主义的那种享受特权的传统主义也是截然相反的，因为这种传统主义趋向于利用各种政治机会和非理性的投机活动来追求经济成功。”[16]
　　由此可见，近代法治的产生与诚信具有非常紧密的关系。首先，尽管法治的产生并不仅仅是一种因素要求的结果，但是诚信的伦理以及由此所要求的经济上的理性化却对法治的产生起了重大的推动作用。毕竟，如果没有一种形式上具有合理性的法律制度，“可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义，但是，决不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业。”[17]其次，法治的确立也受到了诚信伦理及其所要求的理性化精神的推动。法治其实就是韦伯所言的“法理型统治”，[18]这种统治，按照韦伯的解释，具有如下特征：（1）一种官职事务的持续、受规则约束的运作；（2）这种运作是在一种权限（管辖范围）之内；（3）职务等级制原则；（4）技术性规则和准则要求应用必须有专业训练；（5）官职与生产或管理工具的所有权相分离；（6）职务的占有要服务于保障职务上纯粹事务的、只受准则约束的工作；（7）行政管理档案制度原则。[19]由此可见，法治的确立其实就是在法律领域内确立一种理性化的精神，而这在一开始是与西方文化的理性主义分不开的。
　　三
　　虽然以诚信为主要特征的近代资本主义理性文化对法治的确立产生了重大的推动作用，然而，法治与诚信的关系在后来却并不总是非常的和谐。一方面，法治秩序的建立和运行当然非常需要人们能够继续以诚信的伦理来处理人们之间的法律关系。例如，在合同领域，法律便要求人们能够诚实信用地订立与履行。正因为如此，合同甚至被人们认为是一种可信赖的利益。事实上，为了使自己能够得到人们的普遍遵守，法律往往需要站在中立者的立场上，公正地规定人们之间的权利与义务。因此，在立法过程中，立法者往往把体现人们之间诚实信用的规范用法律确定下来。可以说，法律就是对人们之间的诚信行为作出的规定。不仅如此，法治作为一种理性之治，其实质就是要使法律的创设与适用摆脱意识形态（道德、宗教、权力政治等）的影响，实现法律的独立性与自主性。[20]因此，法治的实现过程其实也是一种实现法律的信用的过程。由此可见，法治天然地与诚信是不可分的。
　　然而，另一方面，法治在确立之初，却奉行一种绝对的严格规则主义。所谓绝对的严格规则主义是一种力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的立法方式。[21]19世纪的欧洲大陆，在法治逐步确立的同时，却也逐步走向一种绝对的严格规则主义。这特别明显地表现在当时相继制定的一批法典[22]中都旗帜鲜明地反对法官的自由裁量。对此，梅里曼指出，罗马日耳曼法系各国法“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”[23]在这种情况下，各国的法典都以制定无所不包的、祥备的、严密的、完整的规则体系为己任。在他们看来，自然法中所蕴涵的诚信原则已经包含在法典中，法官在适用法律时无需再考虑诚信因素，只要充当宣布法律的“喉舌”就可以了。因此，这个阶段的法治是不可能也未能在法典中把诚信作为一个基本原则进行规定的。正因为如此，本文才把这一阶段的法治称之为形式法治。
　　从文化的角度来看，在法治的确立之初，之所以会奉行绝对的严格规则主义并把诚信原则排斥在外，其实跟当时奉行一种绝对的理性主义文化有着非常紧密的关系。根据徐国栋的分析，从根本上说，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，锻造人支配自然的武器。[24]具体而言，理性主义有如下特点：第一，绝对主义的认识论。理性主义者从一开始就注重知识的普遍性和对绝对精确性的追求。正如笛卡儿所说的：“只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。”[25]第二，对人文系统与自然系统区别的抹煞。理性主义者们有将包括哲学在内的一切都自然科学化的企图。理性主义的代表笛卡儿就认为人的身体是机器，认为心灵的本质是理性，而把想象、意志、感情和感觉等无法以数学方式加以把握的东西当作导致谬误的消极物排除出去。这其实是一般理性主义者所共同遵循的方向。[26]第三，将几何学方法捧上宝座。近代理性主义一直标榜自己热衷于科学方法，尤其是几何学方法。“理性主义者对知识的普遍性与绝对精确性的追求，正是利用几何学来实现的。以数学方式解释天体现象的成功，使人们建立起这样的信念，即世界是按数学法则建立起来的巨大机器，只要掌握了世界的法则和数学，就可以做世界的主人。”[27]第四，形而上学的思想方法。19世纪（尤其是前半叶）欧陆的人们仍持一种形而上学的世界观，把世界看作是静止的、不变的，把各门科学分割开来进行研究。
　　受上述这种文化理性主义的影响，法治在确立之初自然会表现出立法万能、排斥司法自由裁量权、排斥将诚信原则直接规定在法典中的倾向。博丹曾有一个最大的抱负，就是通过比较和综合一切最著名的国家的法律，以得到最好的一种，从而创立一个放之四海而皆准的法学体系。[28]立法者认为：“仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。”[29]凭着对理性的信仰，他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一角落，追求详尽具体、无微不至的规定。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这样的法典又被称为“决疑式”的法典。而对于法官而言，法官审判案件的过程则只需像一台“自动售货机”，从一端输入案件事实和法律条文，另一端就可自动吐出“判决”。因此，这样的法治当然就排斥法官的自由裁量权，更不用说可以授权法官依据诚信原则对案件作出判决了。