2018自然法与退化论

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　　「内容提要」本文通过对J.2.1.11以及优士丁尼《法学阶梯》中17个关于自然法的片断的分析，揭示了J.2.11所持的历史解释模式是自然状态-市民社会的两段论，通过援引影响罗马法的希腊哲学观点，进一步说明了上述历史解释模式隐含的退化论前提，从而建立了自然法的高级法地位与退化论的历史哲学的关联。最后阐明了自然法主体范围的缩小性变迁的悲剧意义。
　　「关键词」自然法、退化论、历史解释模式、希腊哲学
　　（一）既往的思考和失误
　　优士丁尼《法学阶梯》2.1.11的后部写道：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在（注：优士丁尼。法学阶梯[M].徐国栋译。北京：中国政法大学出版社，1999.115.）。”在过去对这一片断的分析中，我认为它明确揭示了没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字的状态与出现了上述三者之状态的对立。考虑到罗马法学家持有的希腊哲学思想背景，前者可被界定为自然状态；后者可被界定为市民社会，通过社会契约论的环节完成了两者的过渡（注：徐国栋。民法的名称问题与民法观念史人[Z].未刊稿。）。
　　我还分析到，J.2.1.11是对西方传统的历史解释模式的宣示。按照这种模式，人类经历了从原始状态到文明状态的进化过程。这一模式的遵循者有的把这种进化的原因归之于和平的社会契约；有的归之于阶级斗争，马克思主义的历史解释模式属于后者（注：徐国栋。共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响[J].中国社会科学，2002（6））。它用原始社会的概念指称过去人们习用的“自然状态”；用“阶级社会”指代过去人们习用的“市民社会”，尽管话语发生了变化，但基本的思考进路与罗马人并无不同。在这种话语背景下，自然法是“原始社会”的法的意思，这样的隐含结论首先提出了原始社会有无法的难题，撇开这点不论，按照上述解释进路，自然法应该是一种较野蛮、粗鲁的法。
　　然而，从自然状态到市民社会的过渡是否真正意味着进步？换言之，自然法是否比文明法或市民法野蛮、粗鲁？过去我曾以卢克莱修和西塞罗的论述为依据对这一问题作了肯定的回答。卢克莱修（Titus;Lucretius;Carus，约公元前99年-前55年）认为人类有过一段像野兽一样到处漫游的生活，此时……他们也不能够注意共同福利，他们也不懂得采用任何共同的习惯或法律（注：卢克莱修。物性论[M].方书春译。北京：商务印书馆，1981.322.330～332.）；后来有了火、衣服、住处和家庭，文明得到了提高。于是，“邻居们开始结成朋友，大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”，这就订立了一个默示的社会契约。于是首领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。大家厌倦了暴力，因此自愿接受法律和最严格的典规（注：卢克莱修。物性论[M].方书春译。北京：商务印书馆，1981.322.330～332.）。显然，卢克莱修在此描述的是一种粗野的原始状态被文明状态取代的过程，完全采用了进化论路子。
　　西塞罗在其《论法律》中借西庇阿之口说，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通过订立社会契约联合成为城邦（Civitas）或市民社会（注：西塞罗。论共和国。论法律[M].王焕生译。北京：中国政法大学出版社，1997.39.），此前人类生活在彼此孤立的自然状态中。他描述了当时的凄惨情形：“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力（注：Cicero.De;la;Invencion[A].NicolasEstevanez;edi.Obras;Escogidas，Tomo;Primero[M].Casa;Editorial;Canier;Hermanos.Paris.s/a.208.209.）”。但后来，英雄人物终结了这种状态：“这时出现了一个人，他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他催生其萌芽，引导它、完善它。四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性（注：Cicero.De;la;Invencion[A].Nicolas;Estevanez;edi.Obras;Escogidas，Tomo;Primero[M].Casa;Editorial;Canier;Hermanos.Paris.s/a.208.209.）”。于是建立起城邦，人类遂抛弃了彼此孤立的状态而进入相互合作的状态，“……由此制定了法律，形成了习俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则（注：西塞罗。论义务[M].王焕生译。北京：中国政法大学出版社，1999.167.）。”至此，从自然状态到市民社会的进化终于完成。西塞罗在这里也是把第二种状态对第一种状态的取代理解为进化的，毫无疑问，前者对后者的取代，是好的状态对坏的状态的取代。两种状态各有其法，前一种状态的法-自然法-无非是丛林法则，后一种状态的法-市民法-则履行着公平分配，促进人们的合作的使命。市民法当然优于自然法。这是我先前得出的结论。
　　然而，J.2.1.11中提到的自然法，在优士丁尼《法学阶梯》中记载了17项，我没有把它们归拢、概括，再将它们与上述市民法的性质相比较，从而验证市民法对自然法的取代是进化或退化的命题，这种懈怠使我的分析结论承担了发生错误的极大风险。事实上，我们耳熟能详的“奴隶制尽管为市民法认可，但违背自然法（注：J.1.2.2；1.3.2；1.5pr.）”式的表达意味着相反的结论，但我的漫不经心导致我注意不到这一说法的潜在意义。只是由于一个偶然的机缘，我才用“寻找”的方法调出《法学阶梯》电子文本中所有包含“自然法”字样的片断进行排查，得出了本文力图展开的新结论。
　　在许多的时候，取得理论研究的进步，不过由于对研究对象多看了一眼。信哉斯言！
　　（二）《法学阶梯》提到自然法的17个片断评析
　　检索我的优士丁尼《法学阶梯》译本的电子文本，得知有22处“自然法”，抛除重复的地方和没有意义的使用，得到如下17个按其出现顺序排列的关于自然法的片断：
　　J.1.2pr.　自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫作婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女。的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。
　　这一段是讲自然法的普遍性的。它把自然法界说成“自然”对所有动物的授课内容。自然者何？下面的1.2.11说，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的。由此可见，所谓的“自然”就是神，这符合罗马法植根其上的斯多亚派的泛神论，也说明罗马法中的自然法相关于但不等于我们今天理解的自然法。今人所讲的自然法是“居于实在法之上并指导实在法的普遍法则”（注：编辑委员会编。法学词典，增订版[Z].上海辞书出版社，1984.344.），换言之，我们的自然法是高级法，只适用于人的法的意思（现代所有的法都只适用于人），我们从未想到过一种适用于动物的自然法。如果说我们竟然跟一头牛共用一个法，有如牛要生牛犊，我们也要生孩子，由此就认为任何有生命的动物都要生殖就是一个自然法，在我们看来这会莫名其妙。因为我们把这理解为自然规律，而不是自然法。但优士丁尼在这一片断中谈到的自然法就是一种人与其他动物共享的法，是一种跨族类的法。
　　J.1.2.2　……事实上，由于实践的要求并为了人的需要，各个民族为自己作了某些规定（即市民法-作者按）。战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之而来。事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自由人……
　　这一片断讲的是奴隶制问题。奴隶制是区别市民法或万民法与自然法的标志。此段告诉我们，自然法不承认奴隶制，而市民法是允许奴隶制的。由此可见，如果说自然法是“三无状态”或“自然状态”的法；市民法是“三有状态”的法或市民社会的法，前一种状态的法不承认奴隶制，认为所有人生来都是自由平等的；而后一种状态的法认为人一生下来就分为三六九等。由此可以说从自然法到市民法的过渡是一种退化，至少就多数人的利益来讲是如此。因此，这一段讲的实际上是退化论。
　　J.1.2.11　但是，为所有民族完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。
　　这一片断也把自然法与市民法做了两点比较。第一点是作者问题。自然法是由神制定的；而市民法的作者是一个城邦。现代研究自然法的作者似乎很少考虑自然法是由谁制定的这个问题。我看的我国的法理学的书不少，尚未发现有人谈论这一点。我觉得我们的自然法就相当一个他我，一个良心，实际上还是人的一部分，不过是另外一个我的批判者而已，属于自然法人造论。显然，这一片断采用的是自然法神造论。这一差异深刻地表现了古今意识形态的不同。第二点是稳定性问题。自然法是稳定的，万古不易；而市民法是相对变动不居的，因时因地而变。
　　J.1.10pr.　合法的婚姻在这样的人之间缔结：他们是罗马市民，男性确实适婚，而女性具有结婚的自然能力，根据法律的规定结合，不论他们是家父还是家子，但在家子之情形，他们需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意。事实上，不论是市民法的规则还是自然法的规则，都劝说应该作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件……
　　这一片断它讲的是“少的要遵从老的”的自然法规则。在一群人中间总要有一个领导者，根据什么原则确定领导权呢？根据年龄是一种选择。年龄当然也是力量与生活经验的一种外在标志。有经验、有力量的，领导那些没有经验、没有力量的。这一规则为人与动物共享，以老虎为例，在小老虎能独立生活前，是老老虎教它怎样捕食的，小老虎要服从老老虎的权威。
　　J.1.10.3　……但你父亲收养的妇女的女儿，你似乎可不受阻碍地娶她为妻，因为不论按自然法还是按市民法，她都不与你发生亲戚关系。
　　这里讲的是收养不具有牵连效力。假设一个母亲被某个家父收养为女儿，这个母亲的女儿并不自然地变成了收养人的孙女。收养是一种人为的把非亲属变成亲属的市民法制度，它是对自然的亲属关系的改造。这一段把这种改造的效力限制在狭窄的范围，从而维持了自然法与市民法的距离。
　　J.1.15.1　而宗亲通过男性血亲关系相联系，近于通过父亲发生血缘关系的人，例如同父所生的兄弟、兄弟的儿子和他所出的孙子，同样，伯叔和伯叔所出的儿子和孙子。但通过女性血亲关系相联系的人不是宗亲，而是另一种根据自然法的血亲……
　　这里讲的是宗亲和血亲的区别。宗亲是通过男性发生亲属关系的人；血亲专指通过母系发生血缘关系的人。前者是父系的亲属；后者是母系的亲属，在自然状态中它们是平等的。但到了市民法时代，男性亲属被认为更加重要。法律只认父系的亲属是亲属，母系的亲属只是一种很次要的亲属，甚至不被当作亲属。所以在罗马法中，母系的亲属只是血亲。他们在继承法上和其他法律上没有什么地位。因此，市民法对自然法的取代，是以父母两系亲属的不平等取代了两者间曾有过的平等，这里又隐含着退化论的观念！
　　J.1.15.3　但宗亲权通常确实因任何方式的人格变更而消灭。事实上，宗亲是一种权利的名称。但血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。
　　这一段讲的是自然法上权利相对于市民法上权利的不可消灭性。从自然的意义来看，宗亲除了父系这一支的血亲外，还包括本家迎娶的女性和收养的孩子。因此，宗亲有自然的因素-同血缘关系，也有拟制的因素-结婚和收养造就。法律承认了宗亲，给予了它一种特权，其地位就与血亲不同了。既然这种特权是由法律给予的，法律也可以剥夺它，这就是所谓的人格变更。如果某人犯罪以致于被流放海岛，法律将剥夺其宗亲权。但是母系血亲的权利是自然法上的，无论如何也不能剥夺，因为这是一个自然法的事实，而自然法上的权利是不可消灭的。
　　J.1.20.6　而未适婚人处在监护下，是符合自然法的，这样，未成年的人通过他人的监护被管理。
　　这个片断是重申J.1.10pr.中反映的自然法规则：少的要遵从老的，强者要领导弱者。
　　以上这几条是关于人身关系的自然法规则。下面我们来看关于财产关系的自然法规则。我们先看一下J.2.1pr.与J.2.1.1这两段。
　　J.2.1pr.　……按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。
　　J.2.1.1确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但只要他远离别墅、纪念碑和房屋，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。
　　这两段告诉了我们自由的财货的归属。这里所提到的空气、水流、海洋，我们通常把它们叫做与经济的财货对立的自由的财货。它是一种可以无限量地取用，或者说可以无限地供应的财货。这种财货属于谁呢？上面两个片断告诉我们它既属于任何人，又不属于任何人。这实际上划定了私人所有权不能染指的一个领域。根据我们下面要介绍的片断可以看出，在优士丁尼《法学阶梯》里面所假设的自然状态中间有这么一个前提：过去曾有一个“天下为公”的阶段，后来才开始了私有化的过程，也就是说，最初所有的财货都是公家的，慢慢地，一些东西开始归一些私人所有，另一些归团体所有。但是有些东西永远不能被私有化，可以这么说，自由的财货就是私有化的一个禁区，这是由它的人人不可或缺的性质决定的。因此，自然法有“自己活”的一面，因而承认私有制，但它也有“让人活”的一面，由此为私人所有权设定了禁区。可以说，自然法和它依托的自然状态都是兼顾个人利益和公共利益的。
　　J.2.1.11　然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法-如同朕说过的，它被称作万民法-取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。
　　我在前文已提前说明了这一片段的后部的意义，此处不再重复。这一片段的前部告诉了我们两种取得物的方式：一种是市民法上的，另一种是万民法上的。后一种方式包括先占、交付、收获孳息。马上就要讲到它们。
　　J.2.1.18　;同样，在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的。
　　J.2.1.19　同样，由受制于你的所有权的动物所生的物，根据同样的法，由你取得。
　　这两段讲了两个自然法规则：通过发现和收获孳息可以原始取得所有权。前者反映了非已有物转化为己有物的过程；后者反映了所有人对己有物的利用。两者共同表现了自然状态中存在所有权的事实，换言之，优士丁尼理解的自然状态并不能等同于古代公有制状态，或者说，优士丁尼认为私有制是从来存在的，哪怕在自然状态中！两者还反映了自然状态中的人的“养生”方式：以合法手段取得无主物，同时充分利用自己的物。
　　J.2.1.37　像奶、毛和羊毛一样，幼仔也在家畜的孳息之内，因此羊羔、小山羊、牛犊及马驹，立即根据自然法成为用益权人的所有物。但女奴的婴儿不在孳息之内，因此属于财产的所有人。事实上，在自然为人类准备了一切孳息物的情况下，人类在孳息之中，被认为是荒谬的。
　　这一段与讲所有人取得自己所有之物的孳息的J.2.1.19有所不同，它讲的是原物的用益权人也取得其孳息，由此表现了自然状态的社会性，在这种状态中，一个物不仅为其所有人利用，而且为非所有人利用，通过这种方式增进社会的合作与团结。这与西塞罗描述的自然状态显然不同。这一段马上又讲到女奴的婴儿不在孳息之内，由此重复了自然状态下人生来平等的主题。
　　J.2.1.40　通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，批准自愿的人将其物转让给他人，这没有任何不符合自然平衡的，就像这没有任何不符合所有人的意志的一样。……