2018两大法系代理之法理根据比较

1190245

　　[内容摘要]　大陆法代理和普通法代理存在很大的区别。对此，我国学者仅照搬了施米托夫的“区别论”和“等同论”而来深入分析。本文对施米托夫不同的表述作了分析，指出：如从内容而不从文字上说，“区别论”和“等同论”的对象是相同的，都是委任和授权。用“区别论”和“等同论”区分大陆法代理和普通法代理不符合实际情况。两大法系代理制度不同的法理根据是两大法系的传统不同：相对而言，大陆法走的是抽象之路，从逻辑出发；普通法走的是具体之路，从经验出发。　　[关键词]　代理，区别论，等同论，委任，授权
　　一、“区别论”和“等同论”的本来表述
　　无论在大陆法还是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很大的区别。两大法系代理制度的区别，是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别？学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法代理的法理根据是“区别论”，普通法代理的法理根据是“等同论”。①就笔者所见，大陆学者在论述两大法系代理制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。②
　　那么，“区别论”是什么意思呢？具体地说，是什么和什么的区别呢？施米托夫原文是：
　　大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。用克拉里斯（Clarise）的话来说，这两个概念：阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系；另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。③
　　从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的区别，指委任和授权的区别。但根据他所引用的克拉里斯的话，“区别论”是指委任和代理的区别。需要指出，授权和代理是两个不同的概念。施米托夫没有解释为什么在这里可以互相替代。
　　那么，“等同论”又是什么意思呢？具体地说，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是：
　　普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（qui facit peralterum facit perse）的短语来表述。④
　　从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的“等同”，指本人与代理人等同。但根据他所引用的短语，“等同论”是指代理行为和本人行为等同。所谓行为等同，只能理解为行为的结果等同。但从行为结果等同不能推论行为人等同。代理行为的结果归本人而不归代理人，正说明本人不等同于代理人。
　　从以上介绍可知：第一，无论是“区别论”还是“等同论”，施米托夫在文字上和解释上的表述均存在内容的不同。第二，无论在文字上还是解释上，施米托夫的“区别论”的区别的对象，都不是他的“等同论”的等同的对象。也就是说，大陆法代理区别的对象，不是普通法代理等同的对象。施米托夫只是告诉人们：在某两个概念的关系上，大陆法代理持“区别论”；而在另外两个概念的关系上，普通法代理持“等同论”。这样的逻辑是令人费解的：因为大陆法区别的对象，普通法未必不区别；而普通法等同的对象，大陆法也未必不等同。如此比较有什么意义呢？
　　二、大陆学者对“区别论”和“等同论”的表述
　　大陆学者在“区别论”的表述上与施米托夫有所不同。
　　《国际代理法研究》一书认为：“大陆法上的代理制度建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的基础上。其中委任（mandate）指本人与代理人（agent）之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系；代理权（authority）则指本人和代理人同第三人（thethirdparty）之间的外部关系。”⑤在这里，“区别论”之区别，成了委任和代理权的区别。需要指出，在施米托夫的原文中，“授权”两字后有一括号：（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）其中，authority的意思不是“授权”，而是“代理权”，即所授之权-顺便指出，民事代理关系各方法律地位平等，代理权是权利，不是权力。施米托夫称代理权为权力不妥-“委任”表示委托人和代理人之间的合同关系，而代理权是代理人为代理行为的资格，“委任”和代理权不是同类概念。但学界在使用时并不注意区分。⑥把委任和授权的“区别”表述为委任和代理权的区别，是不确切的。
　　《商事代理法》一书认为：“大陆法上的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任（即委托人与代理人之间的合同）与授权（即代理人代理委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区别开来。委任指被代理人（委托人）与代理人之间的内部关系；代理则指交易的被代理人和代理人同第三人的外部关系……”⑦在这里，“区别论”之区别有三种含义：委任和代理权的区别；委任和授权的区别；委任和代理的区别。这三种区别究竟是什么关系，没有说明。这样，“区别论”所区别的对象究竟是什么，难以知晓。
　　因此，大陆学者对“区别论”的表述和施米托夫原文的意思是有出入的。而大陆学者在“等同论”的表述上几乎一字不差地转抄了施米托夫的原文，⑧包括施米托夫文字和解释中的差异，但未作分析。当然，大陆学者也没有提及“区别论”和“等同论”比较对象的不同。
　　三、“区别论”和“等同论”的应有含义
　　应该如何评价施米托夫的理论呢？
　　先说“区别论”。在代理理论中，“委任”和“授权”是两个最基本的概念，但民法教科书只是告诉人们：“委任”是双方行为，反映了代理的内部关系：“授权”是单方行为，反映了代理的外部关系。但为什么这样？究竟什么是“委任”？什么是“授权”？却未见说明。这种情况影响了代理理论的研究。施米托夫观点的流传和误传，不能说和这种情况没有关系。
　　确切地说，在大陆法代理中，所谓“委任”，指委托人聘请受托人就任某一职务，因此必须得到受托人的同意，属双方行为；所谓“授权”，指许可人许可被许可人在特定情况下行使许可人的姓名权或名称权，即许可被许可人以许可人名义，向第三人表示被许可人的某类效果意思，或接受第三人的某类效果意思，因此无须得到被许可人的同意，属单方行为。“委任”不包含“授权”，“授权”不是“委任”的组成部分。也不存在接受或不接受“授权”的问题。委托人聘请受托人就任某一职务后，可以向受托人作出某一“授权”，也可以不向受托人“授权”。委任合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。委任合同如包含授权条款，表示“委任”和“授权”同时发生，并不意味着“委任”包含“授权”，或受托人接受授权（“许可”）。“委任”必须向受托人为之：“授权”可以向被许可人为之，也可以向第三人为之。“委任”是委托人向受托人的承诺。“授权”是许可人向被许可人和第三人的承诺：（1）被许可人可以许可人名义，在授权范围内向第三人表示自己的效果意思，或接受第三人的效果意思，而由许可人承担行为后果；（2）第三人可接受被许可人在授权范围内以许可人名义表示的被许可人的效果意思，而请求许可人承担被许可人的行为后果。这是一种附条件的请求权。可见，虽然“授权”本来是许可人向被许可人授予代理权，但“授权”的效力表现为许可人在授予被许可人代理权的同时，也为第三人设定了一种附条件请求权。“委任”变动了委托人和受托人之间的法律关系：“授权”不仅变动了许可人和被许可人之间的法律关系，而且变动了许可人和第三人之间的法律关系。“委任”行为的相对人是受托人，“授权”行为的相对人包括被许可人和第三人。因此，“委任”是代理的内部行为，无对外效力；而“授权”是代理的涉外行为，既有对内效力，又有对外效力。大陆法代理赋予“委任”和“授权”以完全不同的含义，“授权”和“委任”被严格地区分开来。
　　显然，“授权”不是让与权利。“授权”是许可他人行使权利，授权人“授权”后仍享有所授之权。而权利让与后，无论有偿让与还是无偿让与，让与人均不再享有权利。“授权”也不是委托行为。“委托”是请人代办某事，属双方行为。被许可人并无法定或约定义务以许可人名义行使许可人的姓名权，但如被许可人为此行为，推定被许可人和许可人之间成立委托合同。因此代理行为不构成无因管理。⑨
　　因此，虽然在本来的意义上，授权与代理含义不同，但在施米托夫的行文中，“授权”与“代理”是一个意思，均反映了代理人可代本人向第三人建立的法律关系。这是代理的外部关系。在大陆法中，曾有这样的理论：委任合同对代理权限的约定，对代理人来说，其含义不过是“你不应该”，而并非“你不能”。大陆法也有类似的规定，如《德国商法典》第50条（1）款：“对法定商业代理范围的限制对第三人无效”。施米托夫的“区别论”的区别，其实是指代理的内部关系和外部关系的区别，即本人和代理人之间的合同关系，与代理人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。