2018自由在法律中的地位——克的自由理论与近代西方法治

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　　「摘要」本文较为全面地阐述了洛克的自由理论，着重论述了个人自由在法律价值体系中占有绝对优先的地位，指出政治社会中的自由决不是个人乐意怎样做就怎样做，而是在法律制约范围内的自由。洛克的自由理论对现代西方法律发展和西方国家法治建设产生了重要影响，标志着西方国家法律思想和制度告别了一个旧时代。　　「关键词」自由，法律地位，洛克，自由理论，近代西方法治
　　秩序、公平和个人自由是法律制度的三项基本价值。与这三项基本价值相比较，法律制度始终得予以考虑的实用性价值，则居于稍低的层次；在价值体系的另一端，高于这三个基本价值的善，如仁慈、爱等等，则是法律无力企及的价值目标。〔1〕秩序和公平的价值在西方法律思想萌芽时期就为思想家们所认识，并一直得到公认。对于自由，古代希腊、罗马的亚里士多德、西塞罗等人虽有论述，但个人自由在他们理论体系中更多的是法律秩序所带来的福祉，而不是法律自觉追求的目标。首先把个人自由作为一项法律的基本价值确立下来的，是古典自然法学派。
　　继14至16世纪的文艺复兴和宗教改革运动之后，17、18世纪是古典自然法理论盛行的时期，涌现了格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等一大批思想家。古典自然法学家都热衷于设计一套“自然状态”、“自然权利”、“自然法”和“社会契约”的理论，由此来论证国家和法律的来源，以及国家、法律应该如何安排才为合理的理论。在这种大体一致的理论框架下，古典自然法学各代表人物的具体理论观点存在着许多差别，“应特别注意的是，古典自然法学派中，已明显地存在着西方政治和法律思想中两种不同的倾向，一种以霍布斯为代表的国家主义、绝对主义的倾向，即认为国家本身就是目的，个人必须绝对地服从国家及其制定的法律；另一种是以洛克和孟德斯鸠等人为代表的个人主义、自由主义倾向，即认为国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利不受国家权力的非法侵犯。”〔2〕这两种倾向，前者经黑格尔的国家观、 尼采的唯意志论、民族主义，最终为法西斯主义、极权主义的出现提供了思想素材；后者则支撑和发展了现代西方人权理论和法治学说，成为西方社会民主制度的理论基石，是西方法律思想的主流。而奠定后一个传统的思想家，应首推英国的洛克。在古典自然法学家中，洛克首先提出了系统的自由主义理论，是资产阶级“自由主义的鼻祖”〔3〕。 下文中我们通过对洛克自由理论的考察，来看自由在西方法律价值体系中的地位以及这种价值体系确立的重大意义。
　　（一）洛克的自由理论
　　洛克关于自由问题的理论散见于他的各类著作中。在他的哲学著作《人类理解论》中，他首先讨论了自由的哲学含义，他批判了流行的“天赋观念论”〔4〕，提出作为自由的主体，个人必须以能力、 理解和意志等经验因素为前提，才能获得并享有自由；在《论宗教宽容》中，他从宗教信仰自由方面，阐述了思想自由的不可剥夺性；有关政治法律中的自由问题，集中在他的《政府论》中。
　　1.个人自由价值的绝对性
　　在《政府论》下篇中，洛克通过探讨政府的起源、政治权力的目的和范围，建立起一整套法律价值体系。在这个体系中个人自由处于“原始价值”的地位，它既不能再还原为其他法律价值，也不能以其他价值目标来代替。
　　洛克认为，人类是造物主的得意作品，个人不仅没有毁灭造物主得意作品的权利，反而负有保护这种创造的义务，这是“根本的自然法”〔5〕。根据这一“根本的自然法”只要某甲对某乙的生命有故意伤害的企图或行动，某乙就有权，甚至有义务用一切办法来反击某甲的侵犯，直到剥夺某甲的生命都是正当的。甲和乙这种敌对和毁灭的状态，就是“战争状态”。洛克说，“凡是在自然状态中想夺去那个状态中的任何人的自由的人，必须被假设为具有夺去其他一切东西（包括生命）的企图，因为自由是其余一切的基础。同样地，凡是在社会状态中想去夺取那个社会或国家中的人们的自由的人，也一定假设为企图去夺去他们的一切，并被看作处于战争状态 .〔6〕只要个人自由被剥夺或受到侵害，这个人的一切所有、包括生命就受到直接的威胁，这时，对这个人来说和平与法律就不存在了，因此，自由价值是否得到满足是自然状态和社会状态与毁灭性的战争状态的分野；而战争状态的结束是人们进入社会状态，即有法律的文明社会的必要条件。这样个人自由是法律必须优先予以考虑和维护的，否则，社会状态就不复存在，法律也就不能存在。
　　洛克通过对个体生命伦理基础的阐述，用战争状态这一理论中介，沟通了“根本的自然法”意义下的生命权与社会这种状态之下的个人自由之间的联系，充分说明个人自由不能为其他政治的或非政治的便利或权衡所取消，个人自由在法律价值体系中占有绝对优先的地位。
　　2.政治社会中的个人自由
　　洛克认为，在自然状态下人们虽然享有种种权利和自由，但自然状态对保护个人的生命、特权和地产等洛克称之为“财产”的权利，有着许多缺陷：第一，自然法不是明白、确立的，不便于在各类纠纷中适用；第二，自然状态中缺少一个公正、中立的裁判者，由两者之一来适应法律，会出现偏袒自己的情况；第三，自然状态中往往缺乏权力来支持正确的判决，致使判决得不到执行。所以人们便自愿订立契约组建人间的立法权，进入社会状态。〔7〕另外处于战争状态的双方， 如果他们能够订立契约、作出协议，规定一方拥有有限权力而另一方必须服从，那么，在这一契约的有效期内，人们也进入了社会状态；要注意的是，洛克强调，如果处于战争状态的双方是以一方取得绝对权力，而另一方则完全被奴役，停止了双方的战斗，这种奴役状态并非和平，而只是战争状态的一种特例，双方并未进入社会状态。进入社会状态时，人们将他们在自然状态下享有的解释和执行自然法的权力交付给社会共同体。在社会契约生效后，人们不再是自己与他人纠纷的裁判者，他们把基于自然法的自保、处罚两种权利让渡给政治社会，处罚权是完全让渡了，自保权在有法律救济的情况下也让渡给了执法机关。但是人们保留了生命、自由和财产的自然权利。保护这些权利是政府及其制定的法律的责任。这些权利中自由权是尤其重要的，洛克认为，在社会状态中人们原来的自然自由受到一定限制，成为法律自由；但并非自由从属于法律，而是法律必须尊重和保护自由。
　　政治社会中的个人自由，并不是“各人乐意怎样做就怎样做，高兴怎样生活就怎样生活”，而是“为社会所建立的立法机关所制定”、“以长期有效的规则为生活准则”之下的自由，也就是“在规则加以规定的一切事情上按照我们自己的意志去做的自由”〔8〕。 对个人自由进行限制的规范，须以“长期有效的规则为准绳”，法律只能较之自然状态下更好地保护人们的自然权利和自由。任何肆意侵犯个人自由的立法，只会使统治者与被统治者间的关系返回到战争状态。洛克作为一个成熟的资产阶级政治法律思想家，透彻地看到了事物的两个方面，政治社会中个人自由离不开法律，它需要法律来加以约束和保障，同时，法律也不能忽视个人自由的价值，离开自由法律就失去存在的合理性。
　　为了保障政治社会中的个人自由，洛克提出了著名的分权学说。在洛克看来，无论是君主、还是选举产生的立法机关，如果既行使立法权、又行使行政权（洛克认为行政权包括司法权），那么，当这种绝对权威与公民发生冲突时，就没有中立的第三者来对冲突作出裁决。绝对权威既可借助行政权在执法活动中使自己免于服从他们自己制定的法律，又可以凭借立法权使他们的利益合法化。这样公民的权利和自由就得不到保障。为此，洛克提出立法权和行政权分立，反对任何形式专制的分权学说。卢梭充满激情的理论没有顾及到现实生活中无论多么完美的“公意”终究必须通过一定的机关来体现和操作，将绝对权威交付给一个机关，它最终还是要落实在某些人、甚至是某个人身上，雅各宾专政的历史已证明了这种权力安排的灾难后果。从这点上来说，洛克的理论是冷静而富有远见的，他从法理上否定了绝对权力与个人自由相容的可能性。资本主义民主制的实践历史，证明了洛克对于政治社会中个人自由保障的构想是成功的。
　　3.洛克自由理论中隐含的矛盾
　　洛克是著名的经验论哲学家，在哲学上他极力反对“天赋观念论”，提出著名的“白板说”。认为人类在感觉和经验之先，心灵就象初生的婴儿，是一张没有任何观念的白板；人类的知识，包括信念归根到底都是从经验中来的，关于个人自由权利的观念也概莫能外。这是洛克在他的《人类理解论》中的一贯观点。但就在他写作于同一年（1690年）的《政府论》中，洛克对个人自由的基础的解释却是唯理论的，他说，“人类天生都是自由，平等和独立的”，规定个人自由权的自然法，也就是人类固有的“理性”。〔9〕可见， 关于“为什么个人自由是必须的”这一问题，《政府论》里的答案最终归结到“天赋人权”。这两种解释之间，是隐含有重大矛盾的，从他的《政府论》和《人类理解论》中我们看到，洛克无意去彻底解决这一矛盾。
　　洛克这种隐含有重大含混的自由价值论，之所以能为西方世界公众理所当然地接受，主要是因为洛克在构建这一理论中，直接依赖基督教文化传统，取得人们对他论述的个人自由价值的认同。例如，在论述个人自由的绝对性时，洛克援引了上帝造人的说法，人是上帝的创造，个人就无权去毁灭这种创造反而有义务坚决维护这种创造。而自由既为保障生命所必须，自由理所当然地就是造物主赋予个人的一种固有的权利；〔10〕在论述财产私有制度时，他同样援用基督教创世说中上帝为人类的生计而创造世间万物的说法〔11〕。通过这种文化传统的阐发，个人自由和生命与财产一样在价值体系中获得了自由的地位，作为一项基本价值，构成洛克关于政治法律讨论的基点。当然，这种把道德观引入法律论证的作法并非肇始于洛克。但是，是洛克第一次用它来系统地论述了自由的地位，明确指出个人自由是法律的一项基本价值。如罗素所讲，经验主义在天赋权利上的难题，“对洛克来说，问题简单，因为道德律已由神定下了，在《圣经》里找得到。这个神学根据一撤掉，问题就比较棘手”。〔12〕萨拜因教授也说，“要想确切掌握什么是洛克关于自然权利的哲学根据，是极其困难的。撇开人们之间的所有社会和政治联系之外来谈论一切个人由造物主赋予生命，自由和财产的权利，这肯定不是任何经验所能证明的命题”。〔13〕不管存在怎样的含混，实际情况是，洛克的理论，特别是他关于个人自由价值的主张，在基督教文化传统的社会中，即使是在经验主义哲学开始盛行的时代，仍被人们普遍接受，对近现代西方社会的政治法律制度产生了巨大影响。
　　当然，应该说洛克也意识到对“天赋观念”的批判，必然会冲击到包括个人自由在内的天赋“人权”的伦理基础。他试图从两个方面来缓和这一矛盾。首先，洛克在坚持经验论的同时，又采纳了当时流行的观念，即任何可靠的科学认识都是可以论证的。他说，“道德科学是可以解证出的”，因为道德体系在他看来不外乎是关于人类和理性的问题。“这两个观念（人类和理性）在我们既然是很明显的，因此，我想，我们如果能加以适当的考察和研究，则它们在行为底职责和规则方面，可以供给我们以适当的基础，以至使道德规范列于解证科学之列”。 〔14〕按照这个思路， 通过科学地论证人之所以为人与遵守道德律令的关系，来领会伦理道德的绝对命令。这样，关于个人自由的价值判断纵然以假设开始，仍然可以找到它不容怀疑的理论依据。洛克没有按这一思路作再进一步的讨论，但他细致分析了深入论证道德律令之所以困难的原因：一是“它们缺乏可感的表象”，同一个表达道德观念的语词，“在不同的各个人，则它们很少不是差异的”。〔15〕二是道德观念本身太过复杂。我们知道，包括各种价值观念在内的道德观念虽有其内在的客观基础，但它们同时也是发展着的历史范畴，洛克试图经验性地论证道德观的思路是注定不能成功的。从道德来论证个人自由的思路，在后来的康德哲学中得到了最充分的发展。洛克缓和他的经验论与“天赋人权”矛盾的第二方面的努力，是将个人权利的绝对要求，分解为作为生物个体的人，对快乐的追求、对痛苦的排斥的心理活动。他说纵然没有“天赋的实践原则”，但人们必须承认，“‘自然’给了人们一种希求快乐，和憎恶患苦的心理，而且这些心理确乎是天赋的实践原则，确实是天赋的实践原则，确实可以恒常地继续动作，不断地影响我们的一切行动”〔16〕。洛克虽然没有直接肯定快乐和痛苦是决定人们行为的根本动力，但他认为追求快乐和憎恶痛苦的心理形成了人们的行为模式。这实质上是一种合理的利己主义思想的起点，为后来的功利主义法学、分析法学所继承。