2018论法律源于道德

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　　在人类文明之初，人类法律的起源大致遵循着或经历了这样的轨迹：原始习惯→不成文的习惯法→成文的习惯法（习惯法汇编）→国家法。与之相伴随，并作为其根本标志的，则是如下外在的形式化历程：社会公共舆论的“法庭”→公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者（共同体武力垄断的集中化方式）与得到社会认可的受害者的自力救济（共同体武力垄断的分散化方式）、私法领域代表社会利益的“中间人”→某种较为稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化→国家强力机构的诞生。从逻辑上讲，这一“类”的发生规律同样适用于文明社会中法律“个体”的形成。但这里尤为重要的是，就其精神价值而论，上述规律的内在实质是从道德到法律。由这样的视角来看，与其说法律是习惯和立法者的创造物，还不如说是伦理精神之幕后活动的产物。在这里，习惯和立法者并非在真正创造法律，而不过是在运用某种社会技巧做一种宣告性的说明。因此，若换用现代的法律学思维则可以说：伦理道德乃是“沉默的宪法”。　　假如“法律源于道德”这样的结论可以成立，则其意义就决不仅仅在于提示一种法的事实。应该说，它的意义是根本性的，它不仅从根本上影响着人类法律的发展史，并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等等。首先应当引起我们注意的是，法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘”的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神，必须追随某些道德目标，必须遵循某些价值准则。整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。因而，尽管在其发展过程中，法律也会创造出某些新的伦理道德，但就更为根本的方面而言，法律不得不归属于伦理，法律也根本不可能与道德相分离。这是一种宿命，一种先天性的宿命。在这种“命定论”之下，所谓“法律要从根本上独立于任何一种伦理”，那不过是无知的妄语。
　　既然伦理是法律形成、生长之根基，则法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律固然于客观上必然体现出立法者的道德观念，但仅此一点还远不足以让法律赢得其所需的有效性，因为法律一旦扬弃道德而成为“法律”，它就将面对整个社会，其有效性也就不再操之于立法者、而取决于承受它的社会。尽管国家内在的强力逻辑要求执法者和法官严格忠实于法律，但在现实生活中，若要后者背离其所在社会中居支配地位的价值观念而裁判，事实上很难做到。灵活的法律机制甚至会要求法官们在矛盾之中遵从社会的道德原则。中世纪后期英国的衡平法便是这方面最典型、也最成功的例证。相反，假如法律背离了人类最基本的伦理目标和道德基础准则，它就将是不道德的、从而也就是不合“法”的，它就将丧失约束人们行为的道德基础（而对它的强制推行则给人类带来巨大的灾难），20世纪上半叶的纳粹德国曾为我们提供了这样的教训。所有这一切无不表明，一个立法者必须在个人好恶、本阶级（或阶层）道德与社会大众道德之间寻求适当的均衡，也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而事实上，一个立法者的文明程度（尤其是道德智慧）越高，他就越懂得超越自身的道德立场，去谋求与人类公共道德的兼容；一个社会的法律智慧越发达，其立法就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现了这样的兼容与平衡，法律才会真正有效，甚而长久。
　　谈到了法的有效性，也就涉及了法律的实施。根据我们的传统，法律的实施主要是（在民众的观念中几乎完全是）依靠外在的强制来担保的，这样的现实常常容易使人们忽略道德机制，从而忘却人的自由意志对于社会秩序、尤其是法律实施的根本性意义。其实，就人类的规范秩序而言，法律与道德之间无法割舍的血肉联系告诉我们：法律的分立只不过为原有规范世界增添了一重保障，或者说，只不过为现实的秩序世界增加了一道防线。这一新的保障和防线是对原有保障和防线的增援与加固，而非取代或削弱，因而，我们决不能因法律之分立而将规范的实现推向道德的彼岸，或将秩序的保障拒斥于人的内在自发性世界之外。若再进而落实到法律的实施，则法律的道德根源性表明：外部强制的担保尽管是法律秩序最耀眼的盾牌，法律也当然如凯尔森所说乃是一种强迫性秩序，但这仅仅只是它的外形，甚至只是它的下限，只是它最后的屏障，只是它的不得已而为之的“下策”；在法律的外壳之下，深藏着的乃是一种道德的非强迫性秩序，那才是它真正的灵魂和理想。在其中，规则的实施必须充分重视人的自由意志，必须充分依靠个人的主体人格。